2019年司法考試三國《婚姻與家庭的法律適用》知識點1

希賽網(wǎng)法考頻道為大家整理2019年法律職業(yè)資格考試三國《婚姻與家庭的法律適用》知識點，商經(jīng)精講系列教材將知識點分章節(jié)逐一解析，將知識融會貫通，高效備考。

一、結(jié)婚的法律適用

結(jié)婚必須符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件才能有效成立，但各國對結(jié)婚要件的規(guī)定不同，國際私法一般區(qū)分法律實質(zhì)要件和法律形式要件解決其法律適用問題。

（一）結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用

結(jié)婚的實質(zhì)要件包括結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件。前者一般是指雙方當事人必須達到法定婚齡，必須雙方當事人自愿等。而后者一般是指雙方不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)，不存在不能結(jié)婚的疾病或生理缺陷，沒有另外的婚姻關(guān)系等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條規(guī)定，“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！边@是一條有條件選擇適用的沖突規(guī)范，需要注意的是，適用婚姻締結(jié)地法的條件除了當事人沒有共同經(jīng)常居所地和共同國籍外，還要求婚姻締結(jié)地是一方當事人經(jīng)常居所地或國籍國。如果當事人在一個并非任何一方當事人經(jīng)常居所地也并非任何一方當事要國籍國的地方結(jié)婚，則不能適用婚姻締結(jié)地法來判斷結(jié)婚的實質(zhì)要件是否具備。

（二）結(jié)婚形式要件的法律適用

結(jié)婚形式要件是指婚姻合法成立必須履行的法定手續(xù)或形式，又稱為結(jié)婚的手續(xù)或程序要件。關(guān)于結(jié)婚手續(xù)，各國存在不同規(guī)定，包括民事登記方式、宗教或世俗儀式方式、事實婚姻方式、領(lǐng)事婚姻方式等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十二條規(guī)定，“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”該條的目的是盡可能使結(jié)婚形式要件得到有效確認，不使婚姻僅因形式要件欠缺而無效。

【經(jīng)典真題】

經(jīng)常居所在漢堡的德國公民貝克與經(jīng)常居所在上海的中國公民李某打算在中國結(jié)婚。關(guān)于貝克與李某結(jié)婚，依《涉外民事關(guān)系法律適用法》，下列哪一選項是正確的？（2016-01-37）

A．兩人的婚齡適用中國法

B．結(jié)婚的手續(xù)適用中國法

C．結(jié)婚的所有事項均適用中國法

D．結(jié)婚的條件同時適用中國法與德國法

答案：A

二、夫妻關(guān)系的法律適用

（一）夫妻人身關(guān)系的法律適用

夫妻人身關(guān)系是指夫妻在身份、地位等方面的權(quán)利義務關(guān)系，包括夫妻的姓名權(quán)、生育權(quán)、名譽權(quán)、同居義務、相互忠實義務、扶養(yǎng)義務、住所決定權(quán)、就業(yè)選擇權(quán)、參加社會活動的權(quán)利等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十三條規(guī)定，“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！?/p>

對夫妻人身關(guān)系法律沖突的解決，主要采用適用當事人的屬人法。夫妻人身關(guān)系之所以適用當事人屬人法，是因為夫妻人身關(guān)系與人的身份密切相關(guān)，而身份關(guān)系歷來就歸屬人法支配。我國關(guān)于夫妻人身的沖突規(guī)范與各國的沖突規(guī)范保持了一致，適用當事人的屬人法。我國的屬人法是經(jīng)常居所地法，適用經(jīng)常居所地法體現(xiàn)了我國法律的一致性，也符合實際情況，因為夫妻關(guān)系與經(jīng)常居所地的聯(lián)系程度，要高于其他連接因素。當事人沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律以補充適用共同經(jīng)常居所地法的不足，解決當事人沒有共同經(jīng)常居所地時的法律適用問題。

（二）夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用

夫妻財產(chǎn)關(guān)系是指夫妻在財產(chǎn)方面的權(quán)利義務關(guān)系，它派生于夫妻身份關(guān)系。確認和保護夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度稱為夫妻財產(chǎn)制，各國法律對夫妻財產(chǎn)制度規(guī)定的不同，可分為法定財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制，涉及到的問題包括夫妻財產(chǎn)所有權(quán)、夫妻財產(chǎn)處分權(quán)、夫妻債務的處理等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條由兩條沖突規(guī)范組成：第一條沖突規(guī)范納入了有選擇范圍的意思自治原則，當事人可以在一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中擇一適用。第二條沖突規(guī)范是有條件選擇適用的沖突規(guī)范，只能按照法律規(guī)定的順序適用。當事人沒有選擇夫妻財產(chǎn)關(guān)系應適用的法律的，首先適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。第一條沖突規(guī)范和第二條沖突規(guī)范合在一起在整體上也構(gòu)成有條件選擇適用的沖突規(guī)范，當事人選擇了夫妻財產(chǎn)關(guān)系應適用的法律，第二條沖突規(guī)范則不再適用。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十四條將意思自治原則引入夫妻財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，反映了夫妻財產(chǎn)關(guān)系的立法趨勢。同時，對當事人選擇法律的范圍加以限制，限定在經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法之內(nèi)，避免了當事人對意思自治原則的濫用，當事人只能在與案件有實際聯(lián)系的法律中選擇。在當事人沒有合意選擇適用法律時，適用屬人法確定夫妻財產(chǎn)關(guān)系應適用的法律。在具體規(guī)定上，當事人共同經(jīng)常居所地優(yōu)先于共同國籍國法適用。

注意：夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范和夫妻人身關(guān)系的沖突規(guī)范的區(qū)別就是增加了有限意思自治原則，其他規(guī)定是一樣的，都是先適用共同經(jīng)常居所地法，沒有共同經(jīng)常居所地的適用共同國籍國法。

【經(jīng)典真題】

中國人李某（女）與甲國人金某（男）2011年在乙國依照乙國法律登記結(jié)婚，婚后二人定居在北京。依《涉外民事關(guān)系法律適用法》，關(guān)于其夫妻關(guān)系的法律適用，下列哪些表述是正確的？（2013-01-77）

A.婚后李某是否應改從其丈夫姓氏的問題，適用甲國法

B.雙方是否應當同居的問題，適用中國法

C.婚姻對他們婚前財產(chǎn)的效力問題，適用乙國法

D.婚姻存續(xù)期間雙方取得的財產(chǎn)的處分問題，雙方可選擇適用甲國法

答案：BD

三、離婚的法律適用

（一）協(xié)議離婚的法律適用

協(xié)議離婚的法律沖突包括是否許可離婚、是否許可協(xié)議離婚、協(xié)議離婚的形式要件、協(xié)議離婚的實質(zhì)要件等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十六條規(guī)定，“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律?！?/p>

本條在離婚領(lǐng)域引入意思自治原則是一大亮點。允許協(xié)議離婚的當事人協(xié)議選擇準據(jù)法，是因為與訴訟離婚相比，協(xié)議離婚是在夫妻雙方自愿的基礎(chǔ)上完成的，是否協(xié)議離婚是當事人的自由意志，那么在協(xié)議離婚的準據(jù)法確定上也應該允許當事人意思自治。然而，離婚本質(zhì)上還是與夫妻之間的身份關(guān)系緊系聯(lián)系，為了防止當事人濫用選擇法律的權(quán)利，規(guī)避本應適用的法律，產(chǎn)生“跛腳婚姻”的情況，當事人選擇的法律必須與當事人有某種實際的聯(lián)系。因此，本條將協(xié)議離婚當事人可以協(xié)議選擇的法律限制為一方當事人經(jīng)常居所地法或國籍國法。

（二）訴訟離婚的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十七條規(guī)定，“訴訟離婚，適用法院地法律?！?/p>

我國規(guī)定訴訟離婚適用法院地法是因為離婚制度涉及一國的倫理道德和社會公共利益，當事人在向某國法院提起離婚訴訟時，應充分尊重和服從該國的固有法律理念。適用法院地法也更為簡便。

【經(jīng)典真題】

韓國公民金某與德國公民漢森自2013年1月起一直居住于上海，并于該年6月在上海結(jié)婚。2015年8月，二人欲在上海解除婚姻關(guān)系。關(guān)于二人財產(chǎn)關(guān)系與離婚的法律適用，下列哪些選項是正確的？（2015-01-78）

A．二人可約定其財產(chǎn)關(guān)系適用韓國法

B．如訴訟離婚，應適用中國法

C．如協(xié)議離婚，二人沒有選擇法律的，應適用中國法

D．如協(xié)議離婚，二人可以在中國法、韓國法及德國法中進行選擇

四、父母子女關(guān)系的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條規(guī)定，“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律?！?/p>

我國規(guī)定父母子女關(guān)系首先適用父母子女共同經(jīng)常居所地法律，是因為父母子女的共同經(jīng)常居所地是父母對未成年子女行使親權(quán)的中心，也是成年子女贍養(yǎng)父母的中心，與父母子女關(guān)系通常具有最密切的聯(lián)系。父母子女關(guān)系通常涉及居住地的道德風化和社會秩序，因此應當首先由共同經(jīng)常居所地調(diào)整。同時，為了保護未成年子女或年邁父母的利益，我國在父母子女關(guān)系的沖突規(guī)范中引入了“有利于保護弱者利益”原則，在父母子女沒有共同經(jīng)常居所地時，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律。

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