2019年司法考試三國《債權(quán)的法律適用》知識點2

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二、侵權(quán)行為的法律適用

（一）一般侵權(quán)行為

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”

如何確定侵權(quán)行為地呢？1988年較高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致的，人民法院可以選擇適用?！?/p>

侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法是“場所支配行為”這一古老原則的具體化，侵權(quán)行為地與侵權(quán)行為有一種自然、直接的聯(lián)系，適用侵權(quán)行為地法來處理侵權(quán)糾紛，不僅比較公平合理，容易為當(dāng)事人所接受，而且有利于保護侵權(quán)行為地的公共利益。因此，侵權(quán)行為地法長期占據(jù)著侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的支配地位，得到了國際間的廣泛承認。然而，侵權(quán)行為地有時具有偶然性，因此，我國法律在考慮侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法時，將與雙方當(dāng)事人具有共同最密切聯(lián)系的共同經(jīng)常居所地的法律作為侵權(quán)行為地法的例外原則，符合雙方當(dāng)事人對法律適用的共同預(yù)期。此外，侵權(quán)法本身也是私法，我國在侵權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則，表明了我國法律充分尊重和保護當(dāng)事人在私法范圍內(nèi)選擇法律適用、處分自身民事權(quán)利的自由。

【總結(jié)】一般涉外侵權(quán)行為的法律適用順序：（1）首先適用當(dāng)事人意思自治選擇的法律；（2）當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法；（3）當(dāng)事人沒有選擇也沒有共同經(jīng)常居所地的，才適用侵權(quán)行為地法（侵權(quán)行為實施地法或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）。

【經(jīng)典真題】

甲國公民A與乙國公民B的經(jīng)常居住地均在中國，雙方就在丙國境內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)糾紛在中國法院提起訴訟。關(guān)于該案的法律適用，下列哪些選項是正確的？（2012-01-79）

A.如侵權(quán)行為發(fā)生后雙方達成口頭協(xié)議，就糾紛的法律適用做出了選擇，應(yīng)適用協(xié)議選擇的法律

B.如侵權(quán)行為發(fā)生后雙方達成書面協(xié)議，就糾紛的法律適用做出了選擇，應(yīng)適用協(xié)議選擇的法律

C.如侵權(quán)行為發(fā)生后雙方未選擇糾紛適用的法律，應(yīng)適用丙國法

D.如侵權(quán)行為發(fā)生后雙方未選擇糾紛適用的法律，應(yīng)適用中國法

答案：ABD

（二）產(chǎn)品責(zé)任

產(chǎn)品責(zé)任，是指有缺陷的產(chǎn)品，或者沒有正確說明用途和使用方法的產(chǎn)品，導(dǎo)致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損失時，產(chǎn)品制造者、銷售者等責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十五條規(guī)定，“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”

從邏輯結(jié)構(gòu)上本條可分為三個層次：第一，被侵權(quán)人有權(quán)在侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法中進行選擇，依被侵權(quán)人的選擇確定準(zhǔn)據(jù)法；第二，被侵權(quán)人沒有選擇的，且侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法；第三，被侵權(quán)人沒有選擇，且侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，由法院自由裁量，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

涉外產(chǎn)品責(zé)任沖突規(guī)范有三個連接點：被侵權(quán)人經(jīng)常居所地、侵權(quán)人主營業(yè)地和損害發(fā)生地。這三個連接點的選擇與順序安排都是有理由的，其政策導(dǎo)向是使被侵權(quán)人得到充分補充，同時兼顧侵權(quán)人的利益。

1.為什么將被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法作為一般原則

產(chǎn)品責(zé)任制度的一個重要目的就是保護被侵權(quán)人的利益，將被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法作為產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，在形式上體現(xiàn)了對弱者利益的保護。

2.為什么允許被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地和損害發(fā)生地法

由于被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法對被侵權(quán)人的保護不一定力度最大，為了從實質(zhì)上體現(xiàn)對被侵權(quán)人的保護，允許被侵權(quán)人單方面選擇產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法，但為了實現(xiàn)被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間的利益平衡，也不能無限制地允許被侵權(quán)人單方選擇準(zhǔn)據(jù)法。因此，將被侵權(quán)人單方選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍限制在侵權(quán)人主營業(yè)地法和損害發(fā)生地法兩者之間。允許被侵權(quán)人選擇侵權(quán)人主營業(yè)地法，是因為侵權(quán)人在其主營業(yè)地國生產(chǎn)、制造或銷售產(chǎn)品，產(chǎn)品責(zé)任與主營業(yè)地具有密切聯(lián)系，且侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)知曉并遵守主營業(yè)地國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律法規(guī)，侵權(quán)人對適用侵權(quán)人主營業(yè)地國法有充分的預(yù)見能力。允許被侵權(quán)人選擇損害發(fā)生地法，是因為產(chǎn)品責(zé)任也是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，

3.為什么對被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法的適用進行限制

【關(guān)聯(lián)記憶】產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)范在立法技術(shù)和政策導(dǎo)向上參照了消費者合同的沖突規(guī)范?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十二條規(guī)定，“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十五條規(guī)定，“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！眱蓷l沖突規(guī)范的相同點有三：一是適用消費者（被侵權(quán)人）經(jīng)常居所地法是一般原則，二是允許消費者（被侵權(quán)人）單方面在一定范圍內(nèi)選擇法律，三是消費者（被侵權(quán)人）經(jīng)常居所地法的適用是有限制條件的，且條件都是經(jīng)營者在消費者（被侵權(quán)人）經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動。兩條沖突規(guī)范的不同點是：允許消費者單方面選擇的法律范圍是商品、服務(wù)提供地法律，允許產(chǎn)品責(zé)任被侵權(quán)人單方面選擇的法律范圍是侵權(quán)人主營業(yè)地法律和損害發(fā)生地法律。

注意：在產(chǎn)品責(zé)任和消費者合同中，雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法是無效的。

（三）網(wǎng)絡(luò)等媒體方式侵害人格權(quán)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條規(guī)定，“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！?/p>

通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律，即采用了自然人屬人法的立法模式?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第十五條規(guī)定，“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律”?？梢?，人格權(quán)的內(nèi)容和媒體方式侵害人格權(quán)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。

我國將媒體方式侵害人格權(quán)沖突規(guī)范的連結(jié)點確定為受害人經(jīng)常居所地，理由有以下幾點：第一，受害人經(jīng)常居所地與精神性人格權(quán)糾紛的侵權(quán)結(jié)果有較強的內(nèi)在聯(lián)系。受害人的經(jīng)常居所地是受害人的經(jīng)濟、社會活動中心，與受害人有最密切的社會聯(lián)系。第二，對于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)的侵害，盡管侵權(quán)信息理論上可以傳播至世界各地，但對受害人發(fā)生實際的侵害結(jié)果，最集中的還是受害人生活的經(jīng)常居所地。第三，受害人的經(jīng)常居所地容易確定，不受網(wǎng)絡(luò)及其他媒體方式的影響，因此符合沖突法所追求的穩(wěn)定性和一致性的目標(biāo)。第四，適用受害人經(jīng)常居所地法，與現(xiàn)代社會注重以人為本、關(guān)注人格權(quán)保護的時代精神相契合。

注意：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條中“網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式”中的”其他方式“應(yīng)解釋為與網(wǎng)絡(luò)相近或相類似的媒介傳播方式，例如電視、電影、廣播、傳真、電報、短信等無線通信方式；報紙、雜志、圖書、信件等紙質(zhì)傳媒方式?！靶彰麢?quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)”中的“等”可以擴張解釋為精神性人格權(quán)，但不能擴張解釋為所有類型的人格權(quán)。

【經(jīng)典真題】

經(jīng)常居所在廣州的西班牙公民貝克，在服務(wù)器位于西班牙的某網(wǎng)絡(luò)論壇上發(fā)帖誹謗經(jīng)常居所在新加坡的中國公民王某?，F(xiàn)王某將貝克訴至廣州某法院，要求其承擔(dān)侵害名譽權(quán)的責(zé)任。關(guān)于該糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的?（2017-01-35）

A.侵權(quán)人是西班牙公民，應(yīng)適用西班牙法

B.被侵權(quán)人的經(jīng)常居所在新加坡，應(yīng)適用新加坡法

C.被侵權(quán)人是中國公民，應(yīng)適用中國法

D.論壇服務(wù)器在西班牙，應(yīng)適用西班牙法

答案：B

（四）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！?/p>

根據(jù)該條沖突規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任首先適用當(dāng)事人意思自治選擇的法律，只是當(dāng)事人的選擇范圍是有限的，只能選擇法院地法。在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，則適用被請求保護地法。

注意：被請求保護地不是法院地和侵權(quán)行為地，而是被請求保護的權(quán)利地,“被請求保護地”可以理解為“被請求保護的權(quán)利地”。由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性和獨立性，當(dāng)事人請求保護哪一個的知識產(chǎn)權(quán)，哪個就是被請求保護地。

【經(jīng)典真題】

韓國甲公司為其產(chǎn)品在中韓兩國注冊了商標(biāo)。中國乙公司擅自使用該商標(biāo)生產(chǎn)了大量仿冒產(chǎn)品并銷售至中韓兩國?，F(xiàn)甲公司將乙公司訴至中國某法院，要求其承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于乙公司在中韓兩國侵權(quán)責(zé)任的法律適用，依中國法律規(guī)定，下列哪些選項是正確的？（2016-01-79）

A．雙方可協(xié)議選擇適用中國法

B．均應(yīng)適用中國法

C．雙方可協(xié)議選擇適用韓國法

D．如雙方無法達成一致，則應(yīng)分別適用中國法與韓國法

（五）船舶碰撞

《海商法》第273條規(guī)定，“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！?/p>

根據(jù)本條沖突規(guī)范，船舶碰撞損害賠償準(zhǔn)據(jù)法的確定按以下順序進行：首先，看發(fā)生碰撞的船舶船旗國是否相同，如果相同則直接適用共同船旗國法律，不管碰撞發(fā)生于何地。其次，如果發(fā)生碰撞的船舶船旗國不同，則看碰撞發(fā)生于何地，如果碰撞地在某國管轄區(qū)域，則適用碰撞地（侵權(quán)行為地）法，如果碰撞地在公海，則適用法院地法。

《海商法》第275條還規(guī)定：“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！焙Ｊ沦r償責(zé)任限制，是指海事糾紛的較高賠償限額，由于海上運輸比較危險，為了鼓勵海上運輸，各國一般都規(guī)定了海事賠償責(zé)任限制制度。

【經(jīng)典真題】

中國甲公司將其旗下的東方號貨輪光船租賃給韓國乙公司，為便于使用，東方號的登記國由中國變更為巴拿馬?，F(xiàn)東方號與另一艘巴拿馬籍貨輪在某海域相撞，并被訴至中國某海事法院。關(guān)于本案的法律適用，下列哪一選項是正確的?（2017-01-37）

A.兩船碰撞的損害賠償應(yīng)適用中國法

B.如兩船在公海碰撞，損害賠償應(yīng)適用《聯(lián)合國海洋法公約》

C.如兩船在中國領(lǐng)海碰撞，損害賠償應(yīng)適用中國法

D.如經(jīng)乙公司同意，甲公司在租賃期間將東方號抵押給韓國丙公司，該抵押權(quán)應(yīng)適用中國法

答案：AD

（六）民用航空器侵權(quán)

《民用航空法》第189條規(guī)定:“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”可見，民用航空器侵權(quán)的法律適用和船舶碰撞法律適用類似，如果侵權(quán)地在某國管轄區(qū)域，則適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為地在公海，則適用法院地法。和船舶碰撞不同的是，沒有共同國籍國航空器互相侵權(quán)的沖突規(guī)范，因為飛機互相碰撞的可能性太小。

三、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律?！?/p>

不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用規(guī)范在本質(zhì)上和侵權(quán)行為的法律適用規(guī)范是一樣的，適用法律的順序都是“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律——共同經(jīng)常居所地法律——發(fā)生地或行為地法律”。

【經(jīng)典真題】

英國公民蘇珊來華短期旅游，因疏忽多付房費1000元，蘇珊要求旅店返還遭拒后，將其訴至中國某法院。關(guān)于該糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的？（2016-01-36）

A．因與蘇珊發(fā)生爭議的旅店位于中國，因此只能適用中國法

B．當(dāng)事人可協(xié)議選擇適用瑞士法

C．應(yīng)適用中國法和英國法

D．應(yīng)在英國法與中國法中選擇適用對蘇珊有利的法律

答案：B

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