2019年司法考試三國《債權的法律適用》知識點2

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二、侵權行為的法律適用

（一）一般侵權行為

《涉外民事關系法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”

如何確定侵權行為地呢？1988年較高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條規(guī)定：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致的，人民法院可以選擇適用?！?/p>

侵權行為適用侵權行為地法是“場所支配行為”這一古老原則的具體化，侵權行為地與侵權行為有一種自然、直接的聯系，適用侵權行為地法來處理侵權糾紛，不僅比較公平合理，容易為當事人所接受，而且有利于保護侵權行為地的公共利益。因此，侵權行為地法長期占據著侵權行為之債準據法的支配地位，得到了國際間的廣泛承認。然而，侵權行為地有時具有偶然性，因此，我國法律在考慮侵權行為準據法時，將與雙方當事人具有共同最密切聯系的共同經常居所地的法律作為侵權行為地法的例外原則，符合雙方當事人對法律適用的共同預期。此外，侵權法本身也是私法，我國在侵權領域引入當事人意思自治原則，表明了我國法律充分尊重和保護當事人在私法范圍內選擇法律適用、處分自身民事權利的自由。

【總結】一般涉外侵權行為的法律適用順序：（1）首先適用當事人意思自治選擇的法律；（2）當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法；（3）當事人沒有選擇也沒有共同經常居所地的，才適用侵權行為地法（侵權行為實施地法或侵權結果發(fā)生地法）。

【經典真題】

甲國公民A與乙國公民B的經常居住地均在中國，雙方就在丙國境內發(fā)生的侵權糾紛在中國法院提起訴訟。關于該案的法律適用，下列哪些選項是正確的？（2012-01-79）

A.如侵權行為發(fā)生后雙方達成口頭協(xié)議，就糾紛的法律適用做出了選擇，應適用協(xié)議選擇的法律

B.如侵權行為發(fā)生后雙方達成書面協(xié)議，就糾紛的法律適用做出了選擇，應適用協(xié)議選擇的法律

C.如侵權行為發(fā)生后雙方未選擇糾紛適用的法律，應適用丙國法

D.如侵權行為發(fā)生后雙方未選擇糾紛適用的法律，應適用中國法

答案：ABD

（二）產品責任

產品責任，是指有缺陷的產品，或者沒有正確說明用途和使用方法的產品，導致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或缺陷產品以外的財產損失時，產品制造者、銷售者等責任主體應承擔的侵權賠償責任。

《涉外民事關系法律適用法》第四十五條規(guī)定，“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”

從邏輯結構上本條可分為三個層次：第一，被侵權人有權在侵權人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法中進行選擇，依被侵權人的選擇確定準據法；第二，被侵權人沒有選擇的，且侵權人在被侵權人經常居所地從事相關經營活動的，適用被侵權人經常居所地法；第三，被侵權人沒有選擇，且侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，由法院自由裁量，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

涉外產品責任沖突規(guī)范有三個連接點：被侵權人經常居所地、侵權人主營業(yè)地和損害發(fā)生地。這三個連接點的選擇與順序安排都是有理由的，其政策導向是使被侵權人得到充分補充，同時兼顧侵權人的利益。

1.為什么將被侵權人經常居所地法作為一般原則

產品責任制度的一個重要目的就是保護被侵權人的利益，將被侵權人經常居所地法作為產品責任準據法的一般原則，在形式上體現了對弱者利益的保護。

2.為什么允許被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地和損害發(fā)生地法

由于被侵權人經常居所地法對被侵權人的保護不一定力度最大，為了從實質上體現對被侵權人的保護，允許被侵權人單方面選擇產品責任的準據法，但為了實現被侵權人與侵權人之間的利益平衡，也不能無限制地允許被侵權人單方選擇準據法。因此，將被侵權人單方選擇準據法的范圍限制在侵權人主營業(yè)地法和損害發(fā)生地法兩者之間。允許被侵權人選擇侵權人主營業(yè)地法，是因為侵權人在其主營業(yè)地國生產、制造或銷售產品，產品責任與主營業(yè)地具有密切聯系，且侵權人應當知曉并遵守主營業(yè)地國關于產品責任的法律法規(guī)，侵權人對適用侵權人主營業(yè)地國法有充分的預見能力。允許被侵權人選擇損害發(fā)生地法，是因為產品責任也是一種特殊的侵權責任，

3.為什么對被侵權人經常居所地法的適用進行限制

【關聯記憶】產品責任的沖突規(guī)范在立法技術和政策導向上參照了消費者合同的沖突規(guī)范。《涉外民事關系法律適用法》第四十二條規(guī)定，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律?！薄渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第四十五條規(guī)定，“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！眱蓷l沖突規(guī)范的相同點有三：一是適用消費者（被侵權人）經常居所地法是一般原則，二是允許消費者（被侵權人）單方面在一定范圍內選擇法律，三是消費者（被侵權人）經常居所地法的適用是有限制條件的，且條件都是經營者在消費者（被侵權人）經常居所地從事相關經營活動。兩條沖突規(guī)范的不同點是：允許消費者單方面選擇的法律范圍是商品、服務提供地法律，允許產品責任被侵權人單方面選擇的法律范圍是侵權人主營業(yè)地法律和損害發(fā)生地法律。

注意：在產品責任和消費者合同中，雙方合意選擇準據法是無效的。

（三）網絡等媒體方式侵害人格權

《涉外民事關系法律適用法》第四十六條規(guī)定，“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”

通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律，即采用了自然人屬人法的立法模式?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第十五條規(guī)定，“人格權的內容，適用權利人經常居所地法律”?？梢?，人格權的內容和媒體方式侵害人格權產生的債權債務均適用權利人經常居所地法。

我國將媒體方式侵害人格權沖突規(guī)范的連結點確定為受害人經常居所地，理由有以下幾點：第一，受害人經常居所地與精神性人格權糾紛的侵權結果有較強的內在聯系。受害人的經常居所地是受害人的經濟、社會活動中心，與受害人有最密切的社會聯系。第二，對于姓名權、肖像權、名譽權等人格權的侵害，盡管侵權信息理論上可以傳播至世界各地，但對受害人發(fā)生實際的侵害結果，最集中的還是受害人生活的經常居所地。第三，受害人的經常居所地容易確定，不受網絡及其他媒體方式的影響，因此符合沖突法所追求的穩(wěn)定性和一致性的目標。第四，適用受害人經常居所地法，與現代社會注重以人為本、關注人格權保護的時代精神相契合。

注意：《涉外民事關系法律適用法》第四十六條中“網絡或者采用其他方式”中的”其他方式“應解釋為與網絡相近或相類似的媒介傳播方式，例如電視、電影、廣播、傳真、電報、短信等無線通信方式；報紙、雜志、圖書、信件等紙質傳媒方式?！靶彰麢唷⑿は駲?、名譽權、隱私權等人格權”中的“等”可以擴張解釋為精神性人格權，但不能擴張解釋為所有類型的人格權。

【經典真題】

經常居所在廣州的西班牙公民貝克，在服務器位于西班牙的某網絡論壇上發(fā)帖誹謗經常居所在新加坡的中國公民王某?，F王某將貝克訴至廣州某法院，要求其承擔侵害名譽權的責任。關于該糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的?（2017-01-35）

A.侵權人是西班牙公民，應適用西班牙法

B.被侵權人的經常居所在新加坡，應適用新加坡法

C.被侵權人是中國公民，應適用中國法

D.論壇服務器在西班牙，應適用西班牙法

答案：B

（四）知識產權侵權

《涉外民事關系法律適用法》第五十條規(guī)定，“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！?/p>

根據該條沖突規(guī)范，知識產權的侵權責任首先適用當事人意思自治選擇的法律，只是當事人的選擇范圍是有限的，只能選擇法院地法。在當事人沒有選擇的情況下，則適用被請求保護地法。

注意：被請求保護地不是法院地和侵權行為地，而是被請求保護的權利地,“被請求保護地”可以理解為“被請求保護的權利地”。由于知識產權的地域性和獨立性，當事人請求保護哪一個的知識產權，哪個就是被請求保護地。

【經典真題】

韓國甲公司為其產品在中韓兩國注冊了商標。中國乙公司擅自使用該商標生產了大量仿冒產品并銷售至中韓兩國?，F甲公司將乙公司訴至中國某法院，要求其承擔商標侵權責任。關于乙公司在中韓兩國侵權責任的法律適用，依中國法律規(guī)定，下列哪些選項是正確的？（2016-01-79）

A．雙方可協(xié)議選擇適用中國法

B．均應適用中國法

C．雙方可協(xié)議選擇適用韓國法

D．如雙方無法達成一致，則應分別適用中國法與韓國法

（五）船舶碰撞

《海商法》第273條規(guī)定，“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！?/p>

根據本條沖突規(guī)范，船舶碰撞損害賠償準據法的確定按以下順序進行：首先，看發(fā)生碰撞的船舶船旗國是否相同，如果相同則直接適用共同船旗國法律，不管碰撞發(fā)生于何地。其次，如果發(fā)生碰撞的船舶船旗國不同，則看碰撞發(fā)生于何地，如果碰撞地在某國管轄區(qū)域，則適用碰撞地（侵權行為地）法，如果碰撞地在公海，則適用法院地法。

《海商法》第275條還規(guī)定：“海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！焙Ｊ沦r償責任限制，是指海事糾紛的較高賠償限額，由于海上運輸比較危險，為了鼓勵海上運輸，各國一般都規(guī)定了海事賠償責任限制制度。

【經典真題】

中國甲公司將其旗下的東方號貨輪光船租賃給韓國乙公司，為便于使用，東方號的登記國由中國變更為巴拿馬?，F東方號與另一艘巴拿馬籍貨輪在某海域相撞，并被訴至中國某海事法院。關于本案的法律適用，下列哪一選項是正確的?（2017-01-37）

A.兩船碰撞的損害賠償應適用中國法

B.如兩船在公海碰撞，損害賠償應適用《聯合國海洋法公約》

C.如兩船在中國領海碰撞，損害賠償應適用中國法

D.如經乙公司同意，甲公司在租賃期間將東方號抵押給韓國丙公司，該抵押權應適用中國法

答案：AD

（六）民用航空器侵權

《民用航空法》第189條規(guī)定:“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！笨梢?，民用航空器侵權的法律適用和船舶碰撞法律適用類似，如果侵權地在某國管轄區(qū)域，則適用侵權行為地法，如果侵權行為地在公海，則適用法院地法。和船舶碰撞不同的是，沒有共同國籍國航空器互相侵權的沖突規(guī)范，因為飛機互相碰撞的可能性太小。

三、不當得利和無因管理的法律適用

《涉外民事關系法律適用法》第47條規(guī)定：“不當得利、無因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發(fā)生地法律?！?/p>

不當得利和無因管理的法律適用規(guī)范在本質上和侵權行為的法律適用規(guī)范是一樣的，適用法律的順序都是“當事人協(xié)議選擇的法律——共同經常居所地法律——發(fā)生地或行為地法律”。

【經典真題】

英國公民蘇珊來華短期旅游，因疏忽多付房費1000元，蘇珊要求旅店返還遭拒后，將其訴至中國某法院。關于該糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的？（2016-01-36）

A．因與蘇珊發(fā)生爭議的旅店位于中國，因此只能適用中國法

B．當事人可協(xié)議選擇適用瑞士法

C．應適用中國法和英國法

D．應在英國法與中國法中選擇適用對蘇珊有利的法律

答案：B

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