2019年司法考試三國《債權(quán)的法律適用》知識(shí)點(diǎn)1

希賽網(wǎng)法考頻道為大家整理2019年法律職業(yè)資格考試三國《債權(quán)的法律適用》知識(shí)點(diǎn)，商經(jīng)精講系列教材將知識(shí)點(diǎn)分章節(jié)逐一解析，將知識(shí)融會(huì)貫通，高效備考。

一、合同的法律適用

（一）一般規(guī)定

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

可見，我國涉外合同法律適用的一般規(guī)則是意思自治原則優(yōu)先，最密切聯(lián)系原則為輔，即首先適用意思自治原則，當(dāng)事人沒有選擇的才適用最密切聯(lián)系原則，而特征履行說是確定最密切聯(lián)系地的常用方法。關(guān)于意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，還需要掌握以下幾點(diǎn)。

1.意思自治原則

（1）意思自治原則的適用必須有法律授權(quán)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定，“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第6條規(guī)定，“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！笨梢?，只有在我國法律明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇法律的，才允許當(dāng)事人選擇法律，比如，合同當(dāng)事人可以選擇法律是因?yàn)椤渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！?/p>

（2）意思自治原則的適用不限于合同領(lǐng)域

《涉外民事關(guān)系法律適用法》的亮點(diǎn)之一就是將意思自治原則擴(kuò)展到了合同之外。在代理、信托、仲裁協(xié)議、動(dòng)產(chǎn)、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等領(lǐng)域引入了不限選擇范圍的意思自治原則，在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、產(chǎn)品責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域引入了限制選擇范圍的意思自治原則。

（3）當(dāng)事人選擇法律的方式

當(dāng)事人選擇法律的方式，有明示和推定兩種?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定，“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！睂?shí)踐中，在當(dāng)事人沒有明示選擇法律的情況下，我國法院經(jīng)常采用推定的方式判斷當(dāng)事人的法律選擇?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第8條第2款規(guī)定，“各方當(dāng)事人援引相同的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇?！?/p>

（4）當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間

目前各國的立法趨勢是不對(duì)當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)間進(jìn)行限制。當(dāng)事人既可以在訂立合同的同時(shí)選擇準(zhǔn)據(jù)法，也可以在合同訂立之后選擇。需要明確的是最晚到什么時(shí)候可以作出選擇?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第8條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！币虼?，當(dāng)事人選擇適用法律的最晚時(shí)間點(diǎn)為“一審法庭辯論終結(jié)前”。

（5）當(dāng)事人選擇法律的范圍

我國的立法中沒有明確要求當(dāng)事人所選擇的法律必須與合同具有實(shí)際聯(lián)系。但在司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人選擇適用的法律應(yīng)當(dāng)與系爭的涉外民事關(guān)系“有實(shí)際聯(lián)系”，否則其選法行為無效。然而，如果把當(dāng)事人可以選擇的法律限制在與合同有聯(lián)系的法律，就有悖于意思自治原則的本意。因此，當(dāng)事人在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不應(yīng)限制在只能選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第7條對(duì)這一問題予以了澄清，規(guī)定，“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！笨梢?，只要法律允許當(dāng)事人選擇法律并且沒有在具體沖突規(guī)范中限制范圍，當(dāng)事人選擇法律的范圍就是沒有限制的，可以選擇與民事關(guān)系沒有任何聯(lián)系的法律。

（6）是否可以選擇我國未加入的國際條約

我國加入的民商事條約可以在我國直接適用并優(yōu)先適用。但對(duì)于我國沒有加入的國際條約，當(dāng)事人能否意思自治選擇適用呢？《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第9條規(guī)定，“當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外?！?/p>

2.最密切聯(lián)系原則

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定，“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”可見，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，則適用最密切聯(lián)系地法律，同時(shí)，該條文明確將特征履行說作為確定最密切聯(lián)系的主要方法?！疤卣髀男小笔侵敢宰钅芊从澈贤卣鞯暮贤男蟹降慕?jīng)常居所地法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。一般而言，特征性履行方是“非支付價(jià)款方”。

2007年《較高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條第2款規(guī)定了17種合同的最密切聯(lián)系地，這些地點(diǎn)大多數(shù)是以特征性履行方法確定的，即適用“非支付價(jià)款方”的住所地或營業(yè)所所在地法律。需要注意的是，該司法解釋已于2013年4月8日廢止，雖然司法實(shí)踐中法官仍然可以參考上述規(guī)定確定17種合同的最密切聯(lián)系地，但這些規(guī)定已經(jīng)沒有約束力，法律職業(yè)資格考試也不會(huì)考已經(jīng)廢止的司法解釋，因此本書不再列出，以減輕考生備考負(fù)擔(dān)。

【經(jīng)典真題】

在涉外民事關(guān)系中，依《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋，關(guān)于當(dāng)事人意思自治原則，下列表述中正確的是（2013-01-98）

A.當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)與所爭議的民事關(guān)系有實(shí)際聯(lián)系

B.當(dāng)事人僅可在具有合同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系中選擇法律

C.在一審法庭辯論終結(jié)前，當(dāng)事人有權(quán)協(xié)議選擇或變更選擇適用的法律

D.各方當(dāng)事人援引相同的法律且未提出法律適用異議的，法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇

答案：CD

（二）消費(fèi)者合同的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條規(guī)定，“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！?/p>

在消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者與經(jīng)營者相比，處于弱方地位，雙方所簽訂的合同往往是格式合同，其中的法律選擇條款往往是經(jīng)營者強(qiáng)加上去的，而消費(fèi)者沒有選擇的余地。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條在我國首次確立了消費(fèi)者合同特殊的沖突規(guī)范，在均衡保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方利益的同時(shí)，突出了對(duì)消費(fèi)者利益的傾斜保護(hù)。要準(zhǔn)確理解該條規(guī)定應(yīng)注意把握以下幾項(xiàng)要點(diǎn)：

1.消費(fèi)者單方意思自治原則的適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條規(guī)定消費(fèi)者合同適用的法律由消費(fèi)者單方選擇，同時(shí)將消費(fèi)者選擇的法律限制在商品、服務(wù)提供地法律，是基于以下三點(diǎn)考慮：一是消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)并非是最有利的，許多情況下，商品、服務(wù)提供地法律對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)更為有利。二是商品和服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)知曉并遵守商品、服務(wù)提供地的法律，允許消費(fèi)者選擇該國法律，體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)的平衡。三是應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者單方選擇法律的范圍進(jìn)行限制，如果不限制，經(jīng)營者將面對(duì)來自世界各國關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的法律規(guī)定，使經(jīng)營者無法預(yù)知法律風(fēng)險(xiǎn)，將挫傷經(jīng)營者從事商業(yè)活動(dòng)的積極性。

2.消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用

消費(fèi)者居所地法的適用應(yīng)具備兩個(gè)條件，一是消費(fèi)者未選擇法律適用；二是經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下人口跨國流動(dòng)頻繁，電商交易迅猛發(fā)展，消費(fèi)者經(jīng)常居所地與商品、服務(wù)提供地的分離成為一種常態(tài)。消費(fèi)者不選擇法律適用，可能是認(rèn)為如選擇商品、服務(wù)提供地法律，其并不了解商品、服務(wù)提供地的法律，故更愿意依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用其熟悉的經(jīng)常居所地法；也可能考慮到經(jīng)常居所地法律提供的保護(hù)水平高于商品、服務(wù)提供地的法律，愿意接受提供更強(qiáng)程度保護(hù)的法律的管轄。在消費(fèi)者未選擇法律適用時(shí)，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法，無疑突出了對(duì)消費(fèi)者單方利益的保護(hù)。另一方面，消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用意味著經(jīng)營者可能面對(duì)來自世界各國關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的法律規(guī)定，從而無法預(yù)知法律風(fēng)險(xiǎn)，這也會(huì)挫傷經(jīng)營者從事商業(yè)活動(dòng)的積極性。因此，有必要對(duì)消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用加以限制，避免經(jīng)營者承擔(dān)過重的義務(wù)。

（三）勞動(dòng)合同的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定，“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?/p>

1.一般勞動(dòng)合同的法律適用

勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)是在勞動(dòng)關(guān)系建立時(shí)、勞動(dòng)過程中產(chǎn)生的，而勞動(dòng)關(guān)系通常是在勞動(dòng)者工作地或用人單位主營業(yè)地發(fā)生的，勞動(dòng)者工作地或用人單位主營業(yè)地是與勞動(dòng)合同有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。因此，當(dāng)難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地。

2.勞務(wù)派遣的法律適用

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，按約定向用工單位派遣勞動(dòng)者的行為。

此外，還要注意的是我國立法中采用的是“可以適用”勞務(wù)派出地這一表述，說明勞務(wù)派出地法律不是必須適用的法律，只是一個(gè)選擇性適用的法律。之所以這么規(guī)定，是因?yàn)閷?duì)于勞動(dòng)者而言，他是與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同，他更為熟悉或者敏感用人單位派遣他到用工單位時(shí)所遵循的法律。如果勞務(wù)派出地法律對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)水平低于勞動(dòng)者工作地法律或用人單位主營業(yè)地法律時(shí)，法院可以不適用勞務(wù)派出地法律。因此，勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律，還可以適用勞動(dòng)者工作地法律或用人單位主營業(yè)地法律。

【總結(jié)】勞動(dòng)合同的法律適用規(guī)則：首先，適用我國法律強(qiáng)制性規(guī)定；第二，適用勞動(dòng)者工作地法律，難以確定工作地的適用用人單位主營業(yè)地法律；第三，勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

【經(jīng)典真題】

甲國公民大衛(wèi)被乙國某公司雇傭，該公司主營業(yè)地在丙國，大衛(wèi)工作內(nèi)容為巡回于東亞地區(qū)進(jìn)行產(chǎn)品售后服務(wù)，后雙方因勞動(dòng)合同糾紛訴諸中國某法院。關(guān)于該糾紛應(yīng)適用的法律，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2014-01-38）

A．中國法    B．甲國法   　C．乙國法   　D．丙國法

答案：D

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