2019年司法考試刑法《其他犯罪排除事由》知識點

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除正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險外，還存在其他犯罪排除事由（其中有些是否屬于違法阻卻事由尚存在爭議）。是否為刑法所明文規(guī)定，因而異。多數(shù)為超法規(guī)犯罪排除事由，如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、基于推定的承諾、自救行為、義務(wù)沖突等

一．法令行為

法令行為，是指直接根據(jù)成文法律、法令的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實施的行為。法令行為分為四類：

一是基于政策的理由而排除違法性的行為。

例如：日本刑法第187條規(guī)定了發(fā)行彩票罪。發(fā)行彩票是違法行為，但基于財政政策的理由，賽馬法、自行車競賽法規(guī)定某些發(fā)行彩票的行為是合法行為。

二是法令有意明示了合法性條件的行為。

例如：有些刑法規(guī)定了墮胎罪，但又有法律規(guī)定，符合一定條件的墮胎行為，是合法行為。

三是職權(quán)（職務(wù)）行為。例如：司法人員對犯罪嫌疑人進行拘捕。

四是權(quán)利（義務(wù)）行為。例如：公民扭送現(xiàn)行犯。

二．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

指雖沒有法令的直接規(guī)定，但在社會觀念上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。

例如：拳擊不成立暴行罪、傷害罪。

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為判處犯罪性必須具備兩個條件：一是業(yè)務(wù)必須是正當(dāng)?shù)?；二是在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為。

三．被害人承諾

被害人承諾的成立條件：

1.被害人承諾的法益只能是本人有權(quán)支配和自由處分的個人法益（生命權(quán)和重大健康權(quán)不能承諾）；

2.承諾人必須具有承諾能力（即能夠理解承諾行為的性質(zhì)、內(nèi)容、意義和后果）；

3.承諾必須出于承諾者真實的意思（戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立）；

4.承諾的時間必須在行為實施之前作出；

5.行為不能超出承諾的范圍。

四．自救行為

指權(quán)利受到侵害的人，在通過法律程序、依靠機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)權(quán)利的情況下，依靠自己的力量救濟權(quán)利的行為，即自救行為。

自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別在于：正當(dāng)防衛(wèi)是在侵害正在發(fā)生時實施的，而自救行為是在侵害終了之后實施的。自救行為成立的條件：一，已經(jīng)對法益造成了違法侵害；二，通過法律程序、依靠機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)權(quán)利；三，根據(jù)行為無價值論的觀點，需要有自救的意思，即必須是為了恢復(fù)自己的權(quán)利；四，自救行為具有相當(dāng)性，需要考慮自救方法與程度的補充性及法益權(quán)衡

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