2019年司法考試刑法《犯罪客觀方面》知識(shí)點(diǎn)

希賽網(wǎng)法考頻道為大家整理2019年法律職業(yè)資格考試刑法《犯罪客觀方面》知識(shí)點(diǎn)，刑法精講系列教材將知識(shí)點(diǎn)分章節(jié)逐一解析，將知識(shí)融會(huì)貫通，高效備考。

一．犯罪客觀方面概述

犯罪客觀方面是指刑法規(guī)定的成立犯罪所需要的客觀事實(shí)特征，是犯罪的外在表現(xiàn)。

犯罪客觀方面的要素包括：（1）常用要素：危害行為。（2）選擇要素：危害結(jié)果、行為對象、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段等。對于因果關(guān)系是否犯罪客觀方面的要素這個(gè)問題，有一定的爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系只是危害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系，并不是犯罪客觀方面的要素。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系是客觀存在的，是犯罪客觀方面的要素之一。但即便是否定的觀點(diǎn)，也不否認(rèn)因果關(guān)系在犯罪認(rèn)定中的重要性。

二．危害行為

（一）危害行為的概念與特征

刑法中的危害行為是指行為人在意識(shí)支配下的危害社會(huì)并被刑法所禁止的身體動(dòng)靜。其特征是：

1．危害行為是人的身體動(dòng)靜。

行為是犯罪的存在要素，也是犯罪的核心要素。若無行為，則難以評價(jià)。反對思想歸罪。危害行為必須具有物質(zhì)性，能破壞法益。

2．危害行為是在人的意識(shí)支配下的身體動(dòng)靜。

危害行為必須具有有意性。如果沒有人的意識(shí)支配，不是刑法上的危害行為。因此，人的無意識(shí)動(dòng)作如人在睡夢中或者精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的舉動(dòng)、身體受外力強(qiáng)制形成的動(dòng)作、在不可抗力下形成的動(dòng)作，即使客觀上造成損害，也不是刑法意義上的危害行為。

3．危害行為是侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)利益并被刑法所禁止的行為。

危害行為具有法益侵害性

（二）行為的基本形式（或稱“行為方式”）：作為與不作為

1、作為

（1）作為的實(shí)施方式多種多樣，基本而言有以下五種主要方式：

A．利用自己的身體直接實(shí)施的行為。這種作為，既可以表現(xiàn)為四肢的活動(dòng)（如拳打腳踢），又可以表現(xiàn)為五官的活動(dòng)（如侮辱詆毀）。

B．利用自然力實(shí)施的行為。如放火、決水。

C．利用物質(zhì)性工具實(shí)施的作為。例如刀砍斧劈。

D．利用動(dòng)物實(shí)施的行為。例如唆使惡狗傷人。

E．利用他人實(shí)施的行為。主要包括利用不知情的人（如醫(yī)生利用不知情的護(hù)士為病人注射），及利用無責(zé)任能力人（如教唆不滿14周歲的人販賣毒品）。

（2）作為是最常見的行為方式。

2、不作為

不作為又稱“消極行為”。不作為不等同于“無行為”。

（三）作為犯與不作為犯

1.作為犯：不當(dāng)為而為——違反禁止規(guī)范

“規(guī)范”是先于刑法條文存在并隱藏在刑法條文背后的。我們通常說“你的行為違法了?！逼鋵?shí)，所指的不是違反條文的規(guī)定，而是說違反了隱藏在條文背后的規(guī)范。例如：《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處……?！爆F(xiàn)在甲用刀把乙殺了。其實(shí)，甲的行為并沒有違反刑法條文的規(guī)定，恰恰相反，甲的行為與《刑法》第232條條文的規(guī)定罪狀（故意殺人）是相符合的，所以歐陸刑法“三要件”中第一個(gè)便是“構(gòu)成要件符合性”。甲違反的其實(shí)是隱藏在《刑法》第232條背后的規(guī)范，即“禁止殺人”的規(guī)范。刑法禁止殺人，而甲殺了人，不當(dāng)為而為，違反禁止規(guī)范，這就是作為犯。

2.不作為犯：當(dāng)為能為而不為——違反義務(wù)規(guī)范。（★★★★★）

不作為犯違反的是義務(wù)規(guī)范。不作為犯的成立，必須同時(shí)具備三個(gè)條件，即“當(dāng)為”“能為”而“不為”。不作為犯的認(rèn)定，是刑法學(xué)的重點(diǎn)之一。

（1）“當(dāng)為”：即行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為（作為）的義務(wù)。（存在作為的義務(wù)來源）。這種義務(wù)來源主要有以下幾個(gè)方面：

A.法律明文規(guī)定的義務(wù)；

法律明文規(guī)定的義務(wù)是指由刑法明文規(guī)定或者其他法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的，行為人有能力履行此義務(wù)而不履行時(shí)就要承擔(dān)刑事責(zé)任的一種積極作為義務(wù)。

前者例如：韓國刑法第18條：“負(fù)有防止危險(xiǎn)的義務(wù)或者因自己的行為引起危險(xiǎn)，而未防止危害之結(jié)果發(fā)生的，依危險(xiǎn)所致的結(jié)果處罰?！?/p>

后者例如：婚姻法規(guī)定，夫妻之間、直系親屬之間在特定條件下的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)。刑法第261條（遺棄罪）認(rèn)可了這種義務(wù)。此外還有拒不執(zhí)行判決、裁定罪；丟失槍支不報(bào)罪；戰(zhàn)時(shí)遺棄傷軍人罪等。

B.行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求義務(wù)；

例如：值勤消防隊(duì)員有撲滅火災(zāi)的義務(wù)；值班醫(yī)生有搶救危重病人的義務(wù)；工作人員有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)

注意：職業(yè)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)成為不作為義務(wù)的來源，在時(shí)間上必須發(fā)生于行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)時(shí)，如值班時(shí)，執(zhí)勤時(shí)。在對象要求上，必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。

C.行為人的法律地位、法律行為所產(chǎn)生的義務(wù)；

例如：對自己監(jiān)護(hù)下的精神病人，在發(fā)生侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，有防止其發(fā)生的義務(wù)；將棄嬰抱回家的人對該嬰兒有保護(hù)、撫養(yǎng)的義務(wù)

D.行為人的先前行為所引起的義務(wù)；

即，行為人自己的先前行為具有發(fā)生一定危害結(jié)果危險(xiǎn)的，負(fù)有防止其發(fā)生的義務(wù)。

例如：如故意或無意中將他人推下河，有將人救上來的義務(wù)。

（2）“能為”：即行為人能夠履行特定義務(wù)并可能避免危害結(jié)果的發(fā)生。（有作為的可能性及結(jié)果回避的可能性）

法律不能給人們強(qiáng)加力所不能及的義務(wù)。因此，盡管行為有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，但由于缺乏必要的能力或其他原因不可能防止危害結(jié)果發(fā)生的，不成立不作為犯罪。

（3）“不為”：即行為人不履行特定義務(wù)，造成或可能造成危害結(jié)果，侵犯了法益。（不作為與作為的等價(jià)性）

3.作為犯與不作為犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)：禁止規(guī)范/義務(wù)規(guī)范

作為犯違反禁止規(guī)范，不當(dāng)為而為；不作為犯違反義務(wù)規(guī)范，當(dāng)為能為而不為。不作為犯如：遺棄罪（261條）；不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪（第416條）；遺棄傷病軍人罪（第444條）；戰(zhàn)時(shí)不救助傷病軍人罪（第445條）；逃稅罪（201條）

例如：遺棄罪（261條）：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處……”。根基于義務(wù)規(guī)范

例如：侵占罪（第270條），違反禁止（非法占有他人財(cái)物的）規(guī)范。為作為犯?！熬懿煌诉€”不過表明其非法占有意圖，是限制處罰范圍的要件。

需要注意的是，作為犯不等同于作為，不作為犯也不等同于不作為。作為與不作為是行為的兩種方式，但作為犯與不作為犯是依據(jù)所違反的方式所作的劃分。不作為犯也可以以作為的方式實(shí)施，例如，逃稅罪是不作為犯，因?yàn)樗`反的是義務(wù)規(guī)范，但逃稅罪也可以以作為的方式實(shí)施如篡改賬目、銷毀賬本。作為犯也可以以不作為的方式實(shí)施，例如，故意殺人罪是作為犯，因?yàn)樗`反的是禁止規(guī)范，但故意殺人罪也可以以不作為的方式實(shí)施如故意不給嬰兒喂奶導(dǎo)致其餓死。

4.純正不作為犯與不純正的（不）作為犯

（1）純正不作為犯：即刑法規(guī)定只能以不作為作為方式實(shí)現(xiàn)的犯罪。相當(dāng)于“不作為犯”。

（2）不純正的（不）作為犯：指刑法分則條文規(guī)定以作為方式構(gòu)成的犯罪，行為人實(shí)際上以不作為方式實(shí)施，客觀上造成法定危害結(jié)果的發(fā)生或者法定的具體危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，與作為犯罪之犯罪構(gòu)成相當(dāng)，因而構(gòu)成犯罪的，是不純正的（不）作為犯。例如：母親故意不給嬰兒喂奶，導(dǎo)致嬰兒活活餓死。這就是不純正的（不）作為犯。

應(yīng)該稱之為“不純正的作為犯”還是“不純正的不作為犯”？有不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，因?yàn)槠溥`反的是禁止規(guī)范，因此，其根本上仍是作為犯，只不過是以不作為的方式實(shí)現(xiàn)了，因此是不純正的，應(yīng)稱之為“不純正的作為犯”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其當(dāng)為能為而不為，應(yīng)該是不作為犯，但由于其違反的是禁止規(guī)范而非義務(wù)規(guī)范，因此是不純正的，應(yīng)稱之為“不純正的不作為犯”。

不純正（不）作為犯的成立，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：（1）行為人負(fù)有不使法定危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；（2）行為人有防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性；（3）行為人以不作為方式所實(shí)現(xiàn)的犯罪構(gòu)成事實(shí)與以作為方式實(shí)現(xiàn)的犯罪構(gòu)成事實(shí)相當(dāng)。應(yīng)注意“相當(dāng)性”的理解與把握。例如，故意將嬰兒丟棄在荒野中，成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)榕c作為的故意殺人具有相當(dāng)性；但如果將嬰兒放在救助站門口后離開，因?yàn)闆]有被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而死亡，不成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)椴痪哂邢喈?dāng)性。不排除成立遺棄罪。從主觀方面分析，前者有殺人的故意，后者沒有殺人的直接故意（希望）或間接故意（放任），對于死亡結(jié)果頂多是過失。

三．危害結(jié)果

（一）廣義/狹義的危害結(jié)果

1.廣義的危害結(jié)果：包括實(shí)害，也包括法定的危險(xiǎn)。（危險(xiǎn)也被認(rèn)為是一種結(jié)果）

2.狹義的危害結(jié)果：是指實(shí)行行為對直接客體造成的實(shí)際損害事實(shí)，即造成實(shí)害。將危險(xiǎn)排除在外。

如果取廣義，則危害結(jié)果為常用要素；如果取狹義，則危害結(jié)果為選擇要素。

我國傳統(tǒng)刑法理論對危害結(jié)果采取狹義說。

（二）危害結(jié)果的特征與意義

1．特征

（1）危害結(jié)果是由刑法規(guī)定的。

例如：故意殺人罪（死亡）；故意傷害罪（輕傷、重傷、死亡）；過失致人死亡罪（死亡）；盜竊罪（財(cái)物損失）。

（2）行為的危害結(jié)果是使直接客體遭受損失的事實(shí)。

例如：致人死亡是生命權(quán)受侵害的事實(shí)；輕傷、重傷是健康權(quán)受侵害的事實(shí)；偷走他人財(cái)物是他人財(cái)物所有權(quán)受侵害的事實(shí)。具有客觀性。

（3）危害結(jié)果是由實(shí)行行為所造成的，即危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

2．重要性

（1）危害結(jié)果有時(shí)是成立犯罪的必要條件。

例如：死亡結(jié)果是成立過失致人死亡罪的必要條件，否則不成立犯罪。

（2）危害結(jié)果有時(shí)是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

例如：死亡是故意殺人罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，不死為未遂。哪怕積極搶救，死了，仍為既遂。

（3）危害結(jié)果有時(shí)是法定或酌定的量刑事由。

例如：致人死亡是綁架罪的法定加重事由。

四．行為對象

行為對象（犯罪對象）是犯罪行為所直接指向的人、物、信息

五．因果關(guān)系

（一）因果關(guān)系的概念

刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。（客觀的因素），有因果關(guān)系不等于就成立犯罪。

（二）因果關(guān)系的認(rèn)定（★★★★★）

關(guān)于刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定，主要存在“條件說”（又稱“條件即原因說”）、“原因說”（又稱“條件愿意區(qū)別說”）、“相當(dāng)說”（又稱“相當(dāng)因果關(guān)系說”）、必然的因果關(guān)系、偶然的因果關(guān)系說、“客觀歸責(zé)說”等不同的觀點(diǎn)。我國司法實(shí)踐包括司法考試采用修正的“條件說”。所謂“條件說”，即，在實(shí)行行為與危害結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關(guān)系，就認(rèn)為具有刑法上的因果關(guān)系。這種“無A即無B”，則A就是B的條件，而條件就是原因的學(xué)說，受到了質(zhì)疑。后來，“條件說”進(jìn)行了觀點(diǎn)的修正，形成修正的“條件說”，并為德國、中國的司法實(shí)踐所采用。而所謂的修正，主要是引入了因果關(guān)系中斷理論。

有學(xué)者就修正的“條件說”的運(yùn)用或說將其內(nèi)容歸納為以下五點(diǎn)：

其一，作為條件的行為必須是具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的一定程度的可能性的行為，否則不能承認(rèn)有條件關(guān)系。

例如：甲勸說乙乘坐飛機(jī)旅行，希望飛機(jī)墜機(jī)導(dǎo)致乙死亡。如果真發(fā)生。由于這屬于偶然的小概率事件，不具有一定程度的可能性，因此甲的行為不是乙死亡的條件。

其二，條件關(guān)系是一種客觀聯(lián)系，與行為人預(yù)想的發(fā)展過程是否符合，并不影響條件關(guān)系是成立。（因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）

例如：甲想槍殺站在懸崖邊的乙，開槍射擊。結(jié)果子彈沒有打中乙，但乙受到驚嚇，掉下懸崖摔死。這種因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響條件關(guān)系即因果關(guān)系的成立。

其三，在數(shù)個(gè)行為共同導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的情況下，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的條件。（重疊的因果關(guān)系）

例如：甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。則甲的投毒行為與乙的投毒行為都是結(jié)果發(fā)生的條件，換言之，不僅甲的投毒行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系，乙的投毒行為與丙的死亡之間也認(rèn)定存在因果關(guān)系。

其四，與前行為無關(guān)的后行為直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，而且即使沒有后行為，前行為也會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，則前行為不是條件。

例如：甲投足以致命的毒殺乙，在該毒藥還未起作用前，丙用槍殺死乙。則甲的投毒行為不是乙死亡的條件。丙的行為是死亡結(jié)果發(fā)生的條件，換言之，丙的槍殺行為與乙的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

其五，在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，由于介入其他因素導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，則因果關(guān)系中斷。（因果關(guān)系中斷理論）

因果關(guān)系中斷理論：在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，如果由于介入的第三者的行為、被害人自身的行為或者某種自然事實(shí)，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，那么前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系便中斷。

發(fā)生因果關(guān)系的中斷，通常是因?yàn)橐韵氯愐蛩氐慕槿耄篴.第三者的行為，b被害人自身的行為，c.某種自然事件。在存在介入因素的情況下，先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生了中斷，要考慮兩條規(guī)則：

其一、介入因素和先前行為之間的關(guān)系是獨(dú)立的還是從屬的？如果是從屬的，則先前行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系；如果是獨(dú)立的，則因果關(guān)系中斷，介入因素才是危害結(jié)果的原因。

其二、介入因素本身的特點(diǎn)是異常的還是非異常？如果是非異常的，則先前行為是危害結(jié)果的原因。如果是異常的，則因果關(guān)系中斷。是否異常，應(yīng)當(dāng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，看其發(fā)生的概率是否具有相當(dāng)性。

例如，甲出于殺人的故意，用刀刺了乙兩刀，乙負(fù)傷逃走，甲緊追。在追討的過程中，乙橫穿一條國道，正好丙開車路過，將乙撞上，乙當(dāng)場死亡。請問甲的殺人行為與乙的死亡之間是否具有刑法上的因果關(guān)系呢？如果有因果關(guān)系，則甲要對乙的死亡負(fù)責(zé)，定故意殺人罪既遂；如果沒有因果關(guān)系，則甲不需要對乙的死亡負(fù)刑事責(zé)任，只需要對先前的殺人行為負(fù)責(zé)，因此只成立故意殺人罪未遂。按照早期“條件說”的觀點(diǎn)，如果“無A即無B”，則A就是B的條件，而條件就是原因，因此甲的追殺行為與乙的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。但修正后的“條件說”增設(shè)了因果關(guān)系的中斷理論，在本案中，或許沒有丙的行為，甲也會(huì)追上并殺害乙，但正是由于丙的獨(dú)立的行為的介入，使得這種可能存在的因果關(guān)系中斷了，因此，丙的撞擊行為與乙的死亡結(jié)果之間才具有因果關(guān)系，甲的追殺行為與乙的死亡結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，甲只成立故意殺人罪未遂。需要注意的是，丙的行為與乙的死亡雖然具有因果關(guān)系，但并不意味著丙就成立犯罪，因?yàn)橐蚬P(guān)系只是客觀方面的一個(gè)要素而已，是否成立犯罪，除了客觀面，還要看主觀面，如果丙沒有過錯(cuò)，只是正常駕駛，但乙突然沖出來，即便丙采取了緊急措施，還是將乙撞死了。盡管丙的撞擊行為與乙的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，但因?yàn)楸饔^上沒有過錯(cuò)，既沒有犯罪故意，也沒有犯罪過失，丙依然不成立犯罪。

此外，修正的條件說還認(rèn)可內(nèi)外結(jié)合的因果關(guān)系，即，行為人外在暴力行為與被害人內(nèi)在疾病結(jié)合，共同導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，認(rèn)定外在暴力行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系。

（三）因果關(guān)系與刑事責(zé)任

因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間一種客觀的引起與被引起的聯(lián)系。但因果關(guān)系只是犯罪客觀方面的一個(gè)要素而已，危害行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，不等于說行為人就一定構(gòu)成犯罪。犯罪是主客觀面的統(tǒng)一。如果行為人主觀上不存在犯罪故意或犯罪過失，盡管他的行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，行為人同樣不成立犯罪。也就是說，存在這種因果聯(lián)系，是令行為人對該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)（若無因果關(guān)系，不對該結(jié)果負(fù)責(zé)，只對先前行為負(fù)責(zé)）。但是否成立犯罪，除了考察客觀面的因果關(guān)系外，還需考察主觀面是否具備罪過（犯罪故意與犯罪過失）。“有因果關(guān)系”不等于“成立犯罪”。

（四）疫學(xué)的因果關(guān)系與不作為的因果關(guān)系

1.疫學(xué)的因果關(guān)系：產(chǎn)業(yè)、食品、藥品等公害犯罪中，往往難以確定因果關(guān)系。例如，某些藥品的副作用，難以用科學(xué)的方法解釋。如，對藥品進(jìn)行化學(xué)、藥理學(xué)檢測，并沒發(fā)現(xiàn)有害成分，但事實(shí)上服用該藥品的人要么死亡要么健康受損。由此提出疫學(xué)因果關(guān)系。即雖然某因子與疾病的關(guān)系在醫(yī)學(xué)上、藥理學(xué)上得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量觀察、統(tǒng)計(jì)，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度蓋然性時(shí)，就可以肯定其因果關(guān)系。

2.不作為的因果關(guān)系：即不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。不作為不等于單純的“無”，而是沒有實(shí)施法律所期待的行為，在社會(huì)意義上仍是一種存在。

例如：兒童落水后，由于父母沒有救助而死亡。從自然主義角度來說，兒童溺死是因?yàn)榉沃羞M(jìn)了水，但這是由于父母不救助這一不作為，導(dǎo)致兒童一直在水中掙扎最后溺死，因而能肯定具有因果關(guān)系。

六．危害行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方法（手段）、狀況

一般情況下，刑法不對時(shí)間、地點(diǎn)、方法等作特別規(guī)定。但如果刑法將它們特別規(guī)定時(shí)，就往往成為定罪、量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

例如：非法狩獵罪（341條第2款）將“禁獵期”（時(shí)間）、“禁獵區(qū)”（地點(diǎn)）、“使用禁用的工具、方法”（方法）規(guī)定為該罪的客觀方面的要素。此外，“入戶搶劫”是適用10年以上的法定事由之一。

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