2019年司法考試刑法《犯罪的本質(zhì)》知識點

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為什么立法者將這一類行為規(guī)定為犯罪并給予刑罰處罰，而把那一類行為排除在犯罪圈之外，這就涉及到犯罪的本質(zhì)問題。我國刑法認為，殺人、放火、搶劫、貪污等之所以是犯罪，是因為他們具有社會危害性，因此，在我國刑法中，“社會危害性”是刑法的本質(zhì)特征。從歐陸刑法來看，關(guān)于犯罪本質(zhì)的學說，主要有“權(quán)利侵害說”、“法益侵害說”、“義務違反說”、“規(guī)范違反說”、“折中說”等，其中，又以“法益侵害說”和“規(guī)范違反說”最為具有代表性。

一．“法益侵害說”和“規(guī)范違反說”

“法益侵害說”認為，犯罪的本質(zhì)在于對法律所保護的社會生活利益的侵害。詳言之，一種行為成立犯罪，要么是對法益造成了實害，要么是具有造成實害的危險。如果既沒有造成實害，也不具備造成實害的危險的，不成立犯罪。

“規(guī)范違反說”認為，犯罪的本質(zhì)在于行為人違反規(guī)范或社會秩序。詳言之，一種行為即便沒有造成實害，也不具有造成實害的危險，但如果違反了相應的規(guī)范，也可以成立犯罪。

這兩種犯罪本質(zhì)觀在評價重心、違法性論、刑法目的、刑罰目的、價值追求等一系列問題上存在一定的差異。例如，就評價重心而言，“法益侵害說”在結(jié)果，而“規(guī)范違反說”在行為；就違法性論而言，“法益侵害說”側(cè)重對結(jié)果的否定性評價（即結(jié)果無價值），而“規(guī)范違反說”側(cè)重對行為本身的否定性評價（即行為無價值）；就刑罰目的而言，“法益侵害說”強調(diào)事后問責，而“規(guī)范違反說”強調(diào)事前干預，等。而主張這兩種犯罪本質(zhì)觀的都有，例如，日本刑法持“法益侵害說”的犯罪本質(zhì)觀，而德國刑法持“規(guī)范違反說”的犯罪本質(zhì)觀。

二．對不能犯的態(tài)度犯罪本質(zhì)觀的“試金石”

例如：甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為（2005年-單選-第7題）

A．屬于強奸預備        B．屬于強奸未遂

C．屬于強奸中止        D．不構(gòu)成強奸罪

這是2005年司法考試卷二真題，當年司法部給出的參考答案是B選項，但有不少考生尤其是來自實務部門的考生選擇了D選項。其實，這種選擇，就體現(xiàn)了考生不同的犯罪本質(zhì)觀。該題所涉及的是對象不能犯，如果基于法益侵害說的犯罪本質(zhì)觀，則甲不可能強奸乙，侵犯到乙的性權(quán)利（在中國刑法中，強奸罪的對象只能是女性），因此，無罪，選D。但如果基于規(guī)范違反說的犯罪本質(zhì)觀，雖然甲不可能侵犯乙的性權(quán)利，但該行為違反了禁止規(guī)范（禁止強奸他人），其行為本身就是可責的，應認定為犯罪，只不過因為對象認識錯誤導致不能得逞而已，因此為強奸罪未遂，選B?？梢?，所持的犯罪本質(zhì)觀不同，會導致不同的定性。其他諸如將稻草人當成活人、將實體當成活人刺殺，均是如此。

三．中國刑法對犯罪本質(zhì)觀的選擇及其傾向

當前歐陸刑法中，日本刑法以“法益侵害說”為犯罪本質(zhì)觀，德國刑法以“規(guī)范違反說”為犯罪本質(zhì)觀。中國該如何選擇？從中國的刑事立法及司法實踐來看，均是重客觀、重實害、重數(shù)額、重結(jié)果的，這就決定了中國當前只能選擇法益侵害說。否則，中國采用規(guī)范違反說將會出現(xiàn)一種倒掛的現(xiàn)象。例如，同樣的盜竊中，甲因為對象認識錯誤，沒偷盜任何東西，由于是對象不能犯，依據(jù)規(guī)范違反說的犯罪本質(zhì)觀，認定為盜竊罪未遂；而乙偷到了幾百元的東西，反而因為數(shù)額沒有達到較大的刑事立案標準，只作為一般違法行為交由治安管理處罰法予以行政處罰。這就很奇怪。

“法益侵害說”為犯罪本質(zhì)觀主要內(nèi)容有以下幾點：

（1）行為之所以被認定（評價）為犯罪在于其具有法益侵害性。

（2）侵害法益的形態(tài)有兩種，一是對法益造成法定的實害，二是雖然沒有造成法定的實害，但具有造成法定實害的危險。這種危險包括具體危險和抽象危險。其中，具體危險必須由司法機關(guān)認定具備，才能追究行為人的刑事責任。而抽象危險則不需要認定，只需推定，即，行為人有刑法所禁止的行為，就推定有危險。由此形成了中國刑法中犯罪既遂的三種情形：

A．結(jié)果犯——以造成法定的實害為既遂標準，如故意殺人罪。

B．危險犯——以具備法定的具體危險為既遂標準，如破壞交通工具罪。

C．行為犯——以實施法所禁止的行為從而推定具有法定的抽象危險為既遂標準，如非法持有槍支罪。

（3）以處罰實害為原則，以處罰危險為例外。因此，既遂犯要罰；未遂犯選擇可罰；預備犯原則不罰。

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