2019年司法考試刑法《刑法的適用范圍》知識點

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刑法的適用范圍又稱“刑法的效力范圍”，是指刑法在空間、時間方面的適用范圍，即刑法在什么地方，對什么人和在什么時間內(nèi)具有法律效力。包括刑法的空間效力與時間效力。

一．刑法的空間效力

（一）含義

刑法的空間效力，是指某刑罰法規(guī)對國內(nèi)和國外發(fā)生的犯罪的適用范圍，即刑法在什么地方，對于什么人有效。

（二）刑法的空間效力的適用原則

當今世界各國有以下幾個行使刑事管轄權(quán)的原則：

1、屬地原則：又稱領(lǐng)土原則，指對在主權(quán)統(tǒng)治領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為適用犯罪地國的刑法。

2、屬人原則：又稱國籍原則，即本國公民無論在何地犯罪，都適用本國刑法。屬人原則中的“人”是指犯罪人而非被害人。

3、保護原則：又稱安全原則，指對于侵害本國或公民利益的犯罪行為，無論犯罪人的國籍和犯罪地如何，都應當適用本國刑法。

4、普遍管轄原則：即凡發(fā)生國際條約所規(guī)定的侵害國際社會共同利益的犯罪，無論犯罪人是本國人還是外國人，也無論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。

注意：這四個原則有適用的優(yōu)先順序，即屬地原則＞屬人原則＞保護原則＞＞普遍管轄原則。

例如：中國公民甲在北京殺死了中國公民乙，中國對該案件具有刑事管轄權(quán)，所依據(jù)的原則是（     ）

A.屬地原則    B.屬地原則、屬人原則和保護原則

該題從表面上來看，行為地與結(jié)果地在中國北京，符合屬地原則；行為人是中國公民甲，符合屬人原則；被害人是中國公民乙，符合保護原則，似乎答案無疑是B。但這題的答案不是B，而是A。因為這三個原則有一個優(yōu)先順序，即當屬地原則、屬人原則、保護原則同時符合的時候，優(yōu)先適用屬地原則。只有在屬地原則不存在時，比如中國公民甲在法國巴黎殺死了中國公民乙，才考慮適用屬人原則。在屬地原則和屬人原則均不存在時，才考慮適用保護原則。

（三）我國刑法的空間效力（★★★★★）

我國刑法的空間效力包括對地域的效力與對人的效力。

1.我國刑法對地域的效力：

（1）凡是在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用中國刑法。

＊“領(lǐng)域”又稱“領(lǐng)土”，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水（內(nèi)水和領(lǐng)海12海里）、領(lǐng)空、底土（即領(lǐng)陸、領(lǐng)水以下的底土）。

＊“除法律有特別規(guī)定的以外”主要是指：其一、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決；其二、香港、澳門特別行政區(qū)不適用大陸刑法。其三、民族自治地方不能全部適用刑法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或補充的規(guī)定，報請全國人大常委會批準施行。其四、特別刑法的特別規(guī)定。

＊“我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”的理解：

第一，行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

第二，在犯罪未遂的場合，犯罪結(jié)果的期望發(fā)生地為中國的，認為是在中國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪。

第三，犯罪行為是一個過程的，其預備、實行行為之一部分或一個環(huán)節(jié)發(fā)生在中國的，就認為是在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

第四，在共同犯罪的場合，共同犯罪人之一人或共同犯罪行為之一部分發(fā)生在中國的， 就認為是在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

共同犯罪是一個整體，無論是實行行為還是組織、教唆、幫助行為發(fā)生在中國領(lǐng)域內(nèi)，無論是共犯行為的一部分還是全部發(fā)生中國領(lǐng)域內(nèi)，都認為是在中國犯罪。

第五，在外國駐華使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪，應當認為是在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的犯罪。

使館館舍和外交官享有司法豁免權(quán)，只是意味著：一，未經(jīng)使館首長的同意，我國司法當局不能進入該使領(lǐng)館抓捕犯罪嫌疑人、調(diào)查取證；二，享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外交官員，享有司法豁免權(quán)；三，其他人在外國駐華使領(lǐng)館犯罪的，仍不排除我國依據(jù)屬地原則適用中國刑法處罰。

（2）凡是在我國船舶或者航空器（擬制領(lǐng)土）內(nèi)犯罪的，適用我國刑法。

＊中國的船舶和航空器指在中國登記的船舶和航空器，以懸掛中國國旗為標志?！昂娇掌鳌睌U大理解為包括一切可載人的飛行器，包括宇宙飛船和空間站。

2.我國刑法對人的效力：

（1）我國刑法對我國公民的效力：

A.我國公民在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，一律適用我國刑法；

B.我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪的，包括有以下兩個內(nèi)容：

其一，我國工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的，適用我國刑法。

＊“工作人員”的理解見刑法第93條；“軍人”的理解見刑法第450條。

其二，我國（其他）公民在我國領(lǐng)域外 犯我國刑法規(guī)定之罪的，適用我國刑法，但是按照我國刑法規(guī)定的較高刑為3年以下有期徒刑的（如258條重婚罪2年以下或者拘役），可以不予追究。

＊“我國領(lǐng)域外”的理解，包括其他主權(quán)統(tǒng)治的區(qū)域，以及無人管轄的區(qū)域如公海、南極、太空、其他星球?！拔覈I(lǐng)域外”不等于“我國境外”。中國香港、澳門、臺灣地區(qū)屬于我國境外（如走私罪、組織偷越國（邊）境罪等），但屬于我國領(lǐng)域內(nèi)。

＊“較高刑”的理解為“量刑幅度的較高刑”

例如：第243條（誣告陷害罪）：捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。（沒造成嚴重后果的，屬于可不予以追究的范圍）

＊“可以”的理解為“通?！?、“傾向于”

（2）我國刑法對外國人的效力：

A.外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，適用我國刑法，但是享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。

B.外國人（包括外國公民和無國籍人）在我國領(lǐng)域外犯罪，我國的刑法效力可以分為以下兩種情況：

其一，外國人在我國領(lǐng)域外實施針對我或者公民的犯罪，而按照我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法。但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。（即實施雙方可罰原則）

其二，對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。

＊適用的犯罪范圍，僅限于中國“締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行”，即國際犯罪或國際法上的犯罪，如非法毒品交易、劫持民用航空器、恐怖主義罪行、反人類罪、戰(zhàn)爭罪、種族滅絕罪等。近年來，國際法規(guī)定的犯罪有擴大的傾向。

（四）外國刑事判決的效力

10條：無論是中國公民還是外國人，凡是在我國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

我國刑法的空間效力和法院的刑事管轄權(quán)不受外國刑事判決的約束。我國尚不承認外國刑事判決在中國具有“一事不再理”的效力。

二．刑法的時間效力

（一）含義

刑法的時間效力，是指刑法在時間上的適用范圍，即刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前的行為是否適用即是否具有溯及力。

（二）刑法的生效、失效和溯及力

1．刑法的生效時間有兩種：一是公布之日起施行；二是公布一段時間后施行。

2．刑法的失效時間有兩種：一是由立法機關(guān)明確宣布廢止；二是自然失效；

3．刑法的溯及力：（★★★★）即刑法的溯及既往的效力，是指一個新制定的刑事法律適用于它生效前的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為。

＊罪刑法定原則與事后法的適用問題

對于刑法的溯及力，各國的立法例有四個原則：一是從新原則；二是從舊原則；三是從新兼從輕原則；四是從舊兼從輕原則。

我國刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定（12條）：從1949年10月1日中華人民共和國成立以后，至1997年9月30日刑法生效前這段時間內(nèi)發(fā)生的行為，未經(jīng)審判或者判決尚未確定的（包括正在上訴的案件），應按照以下不同情況處理：

（1）當時的法律不認為是犯罪，而刑法認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

（2）當時的法律認為是犯罪，而刑法不認為是犯罪的，適用刑法，不以犯罪論，即刑法有溯及力。

（3）當時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，本法無溯及力。但是如果本法處刑較輕，適用本法，本法就有溯及力。

（4）本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。（判決生效后申訴的，再審時仍應適用行為時的法律，而不是有利于申訴人的事后法。）

＊繼續(xù)犯與連續(xù)犯及同種數(shù)罪的法律適用問題：（1）犯罪行為繼續(xù)到后一個法律生效時間的，應當適用后來的新法。（2）犯罪行為連續(xù)到后一個新法生效時間的，若行為開始時的法律也認為犯罪的，應當適用后來的新法。

（三）司法解釋的時間效力（★★）

1、“司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！保ㄋ痉ń忉尩氖┬兄諡閷徟袝r而非行為發(fā)生之日，因此可能施行于其生效施行前發(fā)生的行為）

2、“對于司法解釋施行前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！保此痉ń忉屩贿m用于未決案）

3、“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”（競合時采取從舊兼從輕原則處理）

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