2019法考民法《債的擔(dān)?！分R點(diǎn)（2）

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2019法考民法《債的擔(dān)?！分R點(diǎn)（1）

第五章  債的擔(dān)?！ＷC與定金

四、保證當(dāng)事人的權(quán)利

（一）債權(quán)人的權(quán)利

債權(quán)人對保證人享有請求承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)人不履行債務(wù)為前提，以在保證期間內(nèi)主張為必要，以保證所擔(dān)保的范圍和內(nèi)容為限。

在一般保證中，因保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人只能在就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而未獲完全受償時(shí)才能請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也才能主張其對保證人的債務(wù)與保證債務(wù)相抵銷。債權(quán)人將債務(wù)人和保證人一并起訴的，法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告，但在判決書中應(yīng)當(dāng)明確在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人僅起訴保證人的，法院應(yīng)追加債務(wù)人為共同被告。債權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，法院可以不追加保證人為共同被告。

在連帶責(zé)任保證中，只要債務(wù)人在履行期屆滿不履行債務(wù)，債權(quán)人即可請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人可以選擇起訴債務(wù)人或保證人，也可以將兩者作為共同被告起訴。債權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，法院可以不追加保證人為共同被告。債權(quán)人僅起訴保證人的，法院可以追加債務(wù)人為共同被告。

保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）保證人的權(quán)利

1．保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)

一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人都享有債務(wù)人的抗辯權(quán)：（1）權(quán)利未發(fā)生的抗辯，如主合同無效；（2）權(quán)利已消滅的抗辯；（3）拒絕履行的抗辯，包括滅卻性的抗辯，如時(shí)效完成的抗辯，也包括延期性的抗辯，如同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

債務(wù)人如果對債權(quán)人主張了抗辯權(quán)，則保證人必須同樣行使該抗辯權(quán)，否則保證人因未行使該抗辯權(quán)而承擔(dān)責(zé)任后，無權(quán)就超出主債務(wù)部分向債務(wù)人追償。

債務(wù)人如果放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)主張。如果保證人未主張?jiān)摽罐q權(quán)而承擔(dān)保證責(zé)任的，不影響保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)。

債務(wù)人如果對債權(quán)人無抗辯權(quán)或放棄了抗辯權(quán)，保證人放棄自己對債權(quán)人的抗辯權(quán)（如保證訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿）而承擔(dān)責(zé)任的，不影響保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)。

2．一般保證人的先訴抗辯權(quán)

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。保證人的先訴抗辯權(quán)，既可以在訴訟外行使，又可以在訴訟中行使，還可以在執(zhí)行程序中行使。

保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

3．保證人的追償權(quán)

保證人的追償權(quán)，是指保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。

預(yù)先行使追償權(quán)：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。此時(shí)，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。

五、保證期間與保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間

（一）保證期間

保證期間也稱為保證責(zé)任期間，是根據(jù)約定或者法律的規(guī)定，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的期間。在此期間，債權(quán)人若不主張權(quán)利，則保證責(zé)任消滅。保證期間為除斥期間，也有認(rèn)為屬于或有期間。保證期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長。

一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。這里所謂“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)是指保證期間不再計(jì)算，轉(zhuǎn)而開始計(jì)算保證債務(wù)訴訟時(shí)效，并且是自判決或仲裁裁決作出之日起計(jì)算。

連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

在較高額保證中，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到達(dá)債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。如較高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個(gè)月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自較高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知之日起六個(gè)月。

債務(wù)人破產(chǎn)案件中，債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，債?quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出。

保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。

（二）保證債務(wù)的訴訟時(shí)效期間

債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的（一般保證中，債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁；連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任），保證期間經(jīng)過，保證人免除保證責(zé)任，同時(shí)也不存在保證債務(wù)訴訟時(shí)效計(jì)算問題。債權(quán)人在保證期間主張權(quán)利的，保證期間使命完成，轉(zhuǎn)化為保證債務(wù)訴訟時(shí)效。

1．保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間的起算

一般保證，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

連帶責(zé)任保證，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

2．主債務(wù)訴訟時(shí)效與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系

兩者為獨(dú)立的訴訟時(shí)效，各自分別計(jì)算時(shí)效期間。如果主債務(wù)訴訟時(shí)效期間已經(jīng)屆滿，而保證債務(wù)訴訟時(shí)效尚未屆滿的，保證人得享有債務(wù)人的時(shí)效抗辯權(quán)。如果主債務(wù)訴訟時(shí)效期間尚未屆滿，而保證債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿的，保證人得享有自己的時(shí)效抗辯權(quán)。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷，反之亦然。

一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

六、保證責(zé)任的免除與消滅

（一）保證責(zé)任的免除

1．保證期間屆滿而債權(quán)人未作請求，保證責(zé)任免除。

2．主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。

3．主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

4．主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證責(zé)任免除。債權(quán)人不知道和不應(yīng)當(dāng)知道的，保證責(zé)任不免除。

債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

5．同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

如果物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

6．主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意的，保證責(zé)任免除。如果是部分轉(zhuǎn)讓，實(shí)屬第三人加入債務(wù)承擔(dān)（并存的債務(wù)承擔(dān)），如果第三人和債務(wù)人是連帶承擔(dān)債務(wù)，無論是否征得保證人書面同意，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任；如果第三人和債務(wù)人是按份承擔(dān)責(zé)任，未取得保證人書面同意，保證人在第三人應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

7．主合同變更而未經(jīng)保證人書面同意，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）保證責(zé)任的消滅

1．主債務(wù)消滅。

2．保證合同解除或終止。

3．保證債務(wù)訴訟時(shí)效屆滿。此時(shí)保證責(zé)任并不消滅，只是保證人取得了拒絕履行保證債務(wù)的抗辯權(quán)。如果保證人放棄了時(shí)效利益，自愿承擔(dān)保證責(zé)任的，不得以不知時(shí)效已過為由要求主債權(quán)人返還。

七、定金

（一）定金概述

定金，是指當(dāng)事人一方為擔(dān)保合同的訂立、成立、生效或履行，事先向另一方給付的一定金錢。

定金為合同債權(quán)的金錢擔(dān)保。定金合同的當(dāng)事人即主債權(quán)合同的當(dāng)事人，兩者之間既存在主債權(quán)法律關(guān)系，又存在定金合同關(guān)系。同時(shí)，定金旨在擔(dān)保雙方的債權(quán)，雙方當(dāng)事人都負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利，雖然定金為一方給付給對方的，但定金罰則使得雙方的債權(quán)都得到了擔(dān)保。

定金合同為要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，且須在合同中注明“定金”字樣，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持

定金合同為實(shí)踐性合同，以定金的交付為合同的成立和生效要件。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效（實(shí)際上應(yīng)是不成立）。當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

（二）定金的種類

1．立約定金。立約定金，是指為保證以后正式訂立合同而交付的定金。立約定金并非合同成立的要件，也不是合同成立的證明，只是保證當(dāng)事人有誠意在今后建立合同關(guān)系。當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2．成約定金。成約定金，是指作為合同成立要件所交付之定金。在合同有明確約定之前提下，如果當(dāng)事人僅僅簽訂了書面的合同而沒有交付定金，則該合同關(guān)系不成立。當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。一般情況下，成約定金在簽訂合同一定的時(shí)間內(nèi)，交付定金的一方可以收回定金。

3．違約定金。違約定金，是指為保證合同之履行，以違約賠償為目的的定金。其作用類似于違約金。交付定金一方不履行合同的，收受定金一方得沒收定金而不予返還；收受定金一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)加倍返還定金。違約定金在合同得以正常履行之狀況下，可轉(zhuǎn)為預(yù)付款或者被收回。違約定金有證約定金的功能。

4．解約定金。解約定金，是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)之定金。交付定金的當(dāng)事人可以放棄定金來解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來解除合同。然后按照合同解除之法律后果來確定雙方之責(zé)任。若有此類定金之約定，則該合同不能強(qiáng)制實(shí)際履行。解約定金有證約定金的功能。

（三）定金罰則

當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金罰則處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

（四）定金與相關(guān)概念的區(qū)別

1．定金與預(yù)付款

定金與預(yù)付款都是合同一方當(dāng)事人在合同訂立時(shí)或合同履行前向另一方當(dāng)事人交付的貨幣，但二者截然有別。

（1）定金構(gòu)成附屬于主合同的從合同，為實(shí)踐性合同，是相對獨(dú)立的法律關(guān)系。預(yù)付款為合同給付的一部分，具有諾成性，不以實(shí)際交付為生效要件。

（2）定金是擔(dān)保合同的履行，非給付之一部分，當(dāng)合同履行完畢后，定金應(yīng)當(dāng)返還或抵作價(jià)款。只有被抵作價(jià)款時(shí)，定金的性質(zhì)才發(fā)生變化。預(yù)付款為價(jià)款一部分之先付，在性質(zhì)上屬清償。

（3）定金是一種雙向擔(dān)保方式，適用定金罰則。預(yù)付款的合同雙方當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失或雙倍返還預(yù)付款的后果。

2．定金與訂金

“訂金”并無嚴(yán)格的法律上的界定，“訂”的含義是訂立、預(yù)訂之意。一般情況下，訂金作為預(yù)付款，它不具備定金性質(zhì)。雙方均依約履行合同的，訂金返還給交付方或抵作交付方應(yīng)付款項(xiàng)。交付方違約的，訂金沒收。收受方違約的，原價(jià)返還訂金給對方。

如，在商品房買賣中，交付訂金的一方主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持，訂金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在合同總價(jià)的５‰以內(nèi)，雙方在簽訂商品買賣合同后，訂金應(yīng)及時(shí)返還或抵作價(jià)款。

3．定金與保證金

保證金雖然在性質(zhì)上相當(dāng)于定金，但一般只對履行合同的義務(wù)起保證作用。

【例】在招投標(biāo)關(guān)系中，招標(biāo)人可在招標(biāo)文件中直接規(guī)定履約保證金。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以補(bǔ)償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

4．定金與押金

押金沒有明確的法律地位，其意思是把金錢交給他人作擔(dān)保，目的也是督促債務(wù)人履行債務(wù)。定金交付時(shí)，標(biāo)的物并未轉(zhuǎn)移到給付定金一方當(dāng)事人的手中；而押金交付時(shí)，標(biāo)的物已經(jīng)（同時(shí)或即將）轉(zhuǎn)移到給付押金一方的當(dāng)事人手中。押金的數(shù)額通常是與擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額或價(jià)值相當(dāng)，甚至超出擔(dān)保債權(quán)標(biāo)的價(jià)值；而定金的數(shù)額不能超過主債標(biāo)的總額，我國擔(dān)保法甚至限定了定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。定金的擔(dān)保功能是通過定金罰則實(shí)現(xiàn)的，且對雙方同樣適用；押金僅對交付押金的一方具有約束力，交付押金的一方一旦不履行合同，就會因此喪失押金，而接受押金的一方往往都是已經(jīng)履行完自己的義務(wù)，或主要義務(wù)已履行完畢，不存在雙倍返還押金的問題。

【例】定做皮鞋時(shí)，交付定金，此時(shí)皮鞋尚未做成，更未到定做人手中；而租用照相機(jī)、演出服等時(shí)，交付押金，此時(shí)照相機(jī)、演出服等已經(jīng)或者即將轉(zhuǎn)移到交付押金者手中。

5．定金與違約金

違約定金與違約金都有補(bǔ)償被違約方損失的作用。違約定金是當(dāng)事人預(yù)先交付的違約金；違約金是約定或法律規(guī)定的，由違約人在確定違約責(zé)任后向被違約人交付的貨幣。違約定金與補(bǔ)償性違約金不能合并適用，只能選擇適用，選擇權(quán)歸被違約人。《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?br/>

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