2019法考民法《債的擔保》知識點（2）

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2019法考民法《債的擔?！分R點（1）

第五章  債的擔保——保證與定金

四、保證當事人的權(quán)利

（一）債權(quán)人的權(quán)利

債權(quán)人對保證人享有請求承擔保證責任的權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)人不履行債務(wù)為前提，以在保證期間內(nèi)主張為必要，以保證所擔保的范圍和內(nèi)容為限。

在一般保證中，因保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人只能在就債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而未獲完全受償時才能請求保證人承擔保證責任，也才能主張其對保證人的債務(wù)與保證債務(wù)相抵銷。債權(quán)人將債務(wù)人和保證人一并起訴的，法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告，但在判決書中應(yīng)當明確在債務(wù)人的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，保證人才承擔保證責任。債權(quán)人僅起訴保證人的，法院應(yīng)追加債務(wù)人為共同被告。債權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，法院可以不追加保證人為共同被告。

在連帶責任保證中，只要債務(wù)人在履行期屆滿不履行債務(wù)，債權(quán)人即可請求保證人承擔保證責任。債權(quán)人可以選擇起訴債務(wù)人或保證人，也可以將兩者作為共同被告起訴。債權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，法院可以不追加保證人為共同被告。債權(quán)人僅起訴保證人的，法院可以追加債務(wù)人為共同被告。

保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。

（二）保證人的權(quán)利

1．保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)

一般保證和連帶責任保證的保證人都享有債務(wù)人的抗辯權(quán)：（1）權(quán)利未發(fā)生的抗辯，如主合同無效；（2）權(quán)利已消滅的抗辯；（3）拒絕履行的抗辯，包括滅卻性的抗辯，如時效完成的抗辯，也包括延期性的抗辯，如同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

債務(wù)人如果對債權(quán)人主張了抗辯權(quán)，則保證人必須同樣行使該抗辯權(quán)，否則保證人因未行使該抗辯權(quán)而承擔責任后，無權(quán)就超出主債務(wù)部分向債務(wù)人追償。

債務(wù)人如果放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)主張。如果保證人未主張該抗辯權(quán)而承擔保證責任的，不影響保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)。

債務(wù)人如果對債權(quán)人無抗辯權(quán)或放棄了抗辯權(quán)，保證人放棄自己對債權(quán)人的抗辯權(quán)（如保證訴訟時效已經(jīng)屆滿）而承擔責任的，不影響保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)。

2．一般保證人的先訴抗辯權(quán)

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。保證人的先訴抗辯權(quán)，既可以在訴訟外行使，又可以在訴訟中行使，還可以在執(zhí)行程序中行使。

保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

3．保證人的追償權(quán)

保證人的追償權(quán)，是指保證人在承擔保證責任后，可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。

預(yù)先行使追償權(quán)：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。此時，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當作為一個主體申報債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。

五、保證期間與保證債務(wù)訴訟時效期間

（一）保證期間

保證期間也稱為保證責任期間，是根據(jù)約定或者法律的規(guī)定，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的期間。在此期間，債權(quán)人若不主張權(quán)利，則保證責任消滅。保證期間為除斥期間，也有認為屬于或有期間。保證期間為不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長。

一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。這里所謂“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”，應(yīng)當是指保證期間不再計算，轉(zhuǎn)而開始計算保證債務(wù)訴訟時效，并且是自判決或仲裁裁決作出之日起計算。

連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

在較高額保證中，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。如較高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自較高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知之日起六個月。

債務(wù)人破產(chǎn)案件中，債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑瑐鶛?quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。

保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

（二）保證債務(wù)的訴訟時效期間

債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的（一般保證中，債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁；連帶責任保證中，債權(quán)人向保證人要求承擔保證責任），保證期間經(jīng)過，保證人免除保證責任，同時也不存在保證債務(wù)訴訟時效計算問題。債權(quán)人在保證期間主張權(quán)利的，保證期間使命完成，轉(zhuǎn)化為保證債務(wù)訴訟時效。

1．保證債務(wù)訴訟時效期間的起算

一般保證，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

2．主債務(wù)訴訟時效與保證債務(wù)訴訟時效的關(guān)系

兩者為獨立的訴訟時效，各自分別計算時效期間。如果主債務(wù)訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，而保證債務(wù)訴訟時效尚未屆滿的，保證人得享有債務(wù)人的時效抗辯權(quán)。如果主債務(wù)訴訟時效期間尚未屆滿，而保證債務(wù)訴訟時效已經(jīng)屆滿的，保證人得享有自己的時效抗辯權(quán)。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷，反之亦然。

一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

六、保證責任的免除與消滅

（一）保證責任的免除

1．保證期間屆滿而債權(quán)人未作請求，保證責任免除。

2．主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。

3．主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

4．主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐、脅迫事實的，保證責任免除。債權(quán)人不知道和不應(yīng)當知道的，保證責任不免除。

債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任。

5．同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。

如果物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。

債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。

6．主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意的，保證責任免除。如果是部分轉(zhuǎn)讓，實屬第三人加入債務(wù)承擔（并存的債務(wù)承擔），如果第三人和債務(wù)人是連帶承擔債務(wù)，無論是否征得保證人書面同意，保證人仍應(yīng)承擔保證責任；如果第三人和債務(wù)人是按份承擔責任，未取得保證人書面同意，保證人在第三人應(yīng)負擔的債務(wù)份額范圍內(nèi)免除保證責任。

7．主合同變更而未經(jīng)保證人書面同意，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。

（二）保證責任的消滅

1．主債務(wù)消滅。

2．保證合同解除或終止。

3．保證債務(wù)訴訟時效屆滿。此時保證責任并不消滅，只是保證人取得了拒絕履行保證債務(wù)的抗辯權(quán)。如果保證人放棄了時效利益，自愿承擔保證責任的，不得以不知時效已過為由要求主債權(quán)人返還。

七、定金

（一）定金概述

定金，是指當事人一方為擔保合同的訂立、成立、生效或履行，事先向另一方給付的一定金錢。

定金為合同債權(quán)的金錢擔保。定金合同的當事人即主債權(quán)合同的當事人，兩者之間既存在主債權(quán)法律關(guān)系，又存在定金合同關(guān)系。同時，定金旨在擔保雙方的債權(quán)，雙方當事人都負有相應(yīng)的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利，雖然定金為一方給付給對方的，但定金罰則使得雙方的債權(quán)都得到了擔保。

定金合同為要式合同，應(yīng)當以書面形式訂立，且須在合同中注明“定金”字樣，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持

定金合同為實踐性合同，以定金的交付為合同的成立和生效要件。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效（實際上應(yīng)是不成立）。當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

（二）定金的種類

1．立約定金。立約定金，是指為保證以后正式訂立合同而交付的定金。立約定金并非合同成立的要件，也不是合同成立的證明，只是保證當事人有誠意在今后建立合同關(guān)系。當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。

2．成約定金。成約定金，是指作為合同成立要件所交付之定金。在合同有明確約定之前提下，如果當事人僅僅簽訂了書面的合同而沒有交付定金，則該合同關(guān)系不成立。當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。一般情況下，成約定金在簽訂合同一定的時間內(nèi)，交付定金的一方可以收回定金。

3．違約定金。違約定金，是指為保證合同之履行，以違約賠償為目的的定金。其作用類似于違約金。交付定金一方不履行合同的，收受定金一方得沒收定金而不予返還；收受定金一方不履行合同的，應(yīng)當加倍返還定金。違約定金在合同得以正常履行之狀況下，可轉(zhuǎn)為預(yù)付款或者被收回。違約定金有證約定金的功能。

4．解約定金。解約定金，是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價之定金。交付定金的當事人可以放棄定金來解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金來解除合同。然后按照合同解除之法律后果來確定雙方之責任。若有此類定金之約定，則該合同不能強制實際履行。解約定金有證約定金的功能。

（三）定金罰則

當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

當事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金罰則處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

（四）定金與相關(guān)概念的區(qū)別

1．定金與預(yù)付款

定金與預(yù)付款都是合同一方當事人在合同訂立時或合同履行前向另一方當事人交付的貨幣，但二者截然有別。

（1）定金構(gòu)成附屬于主合同的從合同，為實踐性合同，是相對獨立的法律關(guān)系。預(yù)付款為合同給付的一部分，具有諾成性，不以實際交付為生效要件。

（2）定金是擔保合同的履行，非給付之一部分，當合同履行完畢后，定金應(yīng)當返還或抵作價款。只有被抵作價款時，定金的性質(zhì)才發(fā)生變化。預(yù)付款為價款一部分之先付，在性質(zhì)上屬清償。

（3）定金是一種雙向擔保方式，適用定金罰則。預(yù)付款的合同雙方當事人不履行合同的，不發(fā)生喪失或雙倍返還預(yù)付款的后果。

2．定金與訂金

“訂金”并無嚴格的法律上的界定，“訂”的含義是訂立、預(yù)訂之意。一般情況下，訂金作為預(yù)付款，它不具備定金性質(zhì)。雙方均依約履行合同的，訂金返還給交付方或抵作交付方應(yīng)付款項。交付方違約的，訂金沒收。收受方違約的，原價返還訂金給對方。

如，在商品房買賣中，交付訂金的一方主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持，訂金數(shù)額應(yīng)當在合同總價的５‰以內(nèi)，雙方在簽訂商品買賣合同后，訂金應(yīng)及時返還或抵作價款。

3．定金與保證金

保證金雖然在性質(zhì)上相當于定金，但一般只對履行合同的義務(wù)起保證作用。

【例】在招投標關(guān)系中，招標人可在招標文件中直接規(guī)定履約保證金。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以補償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。

4．定金與押金

押金沒有明確的法律地位，其意思是把金錢交給他人作擔保，目的也是督促債務(wù)人履行債務(wù)。定金交付時，標的物并未轉(zhuǎn)移到給付定金一方當事人的手中；而押金交付時，標的物已經(jīng)（同時或即將）轉(zhuǎn)移到給付押金一方的當事人手中。押金的數(shù)額通常是與擔保債權(quán)的數(shù)額或價值相當，甚至超出擔保債權(quán)標的價值；而定金的數(shù)額不能超過主債標的總額，我國擔保法甚至限定了定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。定金的擔保功能是通過定金罰則實現(xiàn)的，且對雙方同樣適用；押金僅對交付押金的一方具有約束力，交付押金的一方一旦不履行合同，就會因此喪失押金，而接受押金的一方往往都是已經(jīng)履行完自己的義務(wù)，或主要義務(wù)已履行完畢，不存在雙倍返還押金的問題。

【例】定做皮鞋時，交付定金，此時皮鞋尚未做成，更未到定做人手中；而租用照相機、演出服等時，交付押金，此時照相機、演出服等已經(jīng)或者即將轉(zhuǎn)移到交付押金者手中。

5．定金與違約金

違約定金與違約金都有補償被違約方損失的作用。違約定金是當事人預(yù)先交付的違約金；違約金是約定或法律規(guī)定的，由違約人在確定違約責任后向被違約人交付的貨幣。違約定金與補償性違約金不能合并適用，只能選擇適用，選擇權(quán)歸被違約人?！逗贤ā返?16條規(guī)定：“當事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

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