2019法考《民事訴訟證據(jù)》知識點

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【知識點詳解】

第七章  民事訴訟證據(jù)

第一節(jié)  民事訴訟證據(jù)概述

一、民事訴訟證據(jù)的概念及特征

民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明民事案件真實情況的各種資料。民事訴訟證據(jù)具有以下幾個特征：

1．真實性。這是指作為定案根據(jù)，民事訴訟證據(jù)本身必須是客觀、真實存在的事實，而不是主觀臆造的或想象的、虛構(gòu)的。在民事案件中，民事訴訟證據(jù)是民事法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化的客觀記錄，真實地表現(xiàn)民事法律關(guān)系以及糾紛發(fā)生和變化的過程。

2．關(guān)聯(lián)性。這是指證據(jù)必須與待證事實有內(nèi)在的、客觀的聯(lián)系，能夠證明待證事實的全部或部分。在理解關(guān)聯(lián)性時，要注意以下幾點：（1）關(guān)聯(lián)性具有多樣性。即證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系可以表現(xiàn)為直接的聯(lián)系，也可以表現(xiàn)為間接的聯(lián)系；可以表現(xiàn)為肯定的聯(lián)系，也可以表現(xiàn)為否定的聯(lián)系。在國外，關(guān)聯(lián)性被學(xué)者們區(qū)分為邏輯上的關(guān)聯(lián)和法律上的關(guān)聯(lián)。邏輯上的關(guān)聯(lián)，是指證據(jù)與待證事實之間具有邏輯上的前因后果關(guān)系，也就是有事實上的關(guān)聯(lián)。法律上的關(guān)聯(lián)，是指法律對證據(jù)的立證價值的判斷。在很多情況下，證據(jù)在事實上有關(guān)聯(lián)，但卻不具有法律上的關(guān)聯(lián)。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定，證據(jù)雖然具有關(guān)聯(lián)性，但可能導(dǎo)致不公正、偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團的危險大于該證據(jù)可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或者無需出示重復(fù)證據(jù)時，也可以不采納。第402條規(guī)定，所有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)均可采納，沒有相關(guān)性的證據(jù)不能采納。[ 王福華：《民事訴訟法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第197頁。]（2）關(guān)聯(lián)性具有客觀性。即證據(jù)與待證事實的聯(lián)系是客觀存在的，是一種真實的聯(lián)系，不是主觀想象的、虛假的聯(lián)系。（3）關(guān)聯(lián)性的有無及大小，決定了證據(jù)證明力的有無及大小。

判斷有無關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)是：由于證據(jù)的存在，使得待證事實的真實或虛假變得更為清晰，從而有助于證明待證事實的真?zhèn)巍?/p>

3．合法性。這是指證據(jù)必須符合法律的要求，不為法律所禁止。合法性包括以下內(nèi)容：（1）收集證據(jù)的合法性。以法律禁止的方法或手段取得的事實材料不得作為民事訴訟證據(jù)。（2）證據(jù)形式的合法性。（3）證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的合法性。

二、民事訴訟證據(jù)的構(gòu)成要素

（一）民事訴訟證據(jù)的證據(jù)能力

證據(jù)能力，是指一定的事實材料可否作為訴訟證據(jù)的法律上的資格，故又稱證據(jù)資格。具備證據(jù)能力，是事實材料成為民事訴訟證據(jù)的先決條件。

證據(jù)能力沒有大小之分，只涉及有無的問題。

事實材料是否具有證據(jù)能力由法律、司法解釋或判例確定，即有無合法性為其有無證據(jù)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）民事訴訟證據(jù)的證明力

民事訴訟證據(jù)的證明力，又稱證據(jù)力，是指證據(jù)證明案件事實的能力，即證據(jù)對證明案件事實的作用。

在司法實務(wù)中，某一民事訴訟證據(jù)是否具有證明力，是法官根據(jù)證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的結(jié)果。民事訴訟證據(jù)的證明力的確定是證據(jù)制度中的核心問題，傳統(tǒng)上，各類民事訴訟證據(jù)制度的命名與證明力的確定都有密切的關(guān)系，比如，神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證制度等都說明了這一點。

證據(jù)的證明力既有有無之分，也有大小之別。

證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：①證據(jù)的關(guān)聯(lián)性程度。證據(jù)材料與案件事實有關(guān)聯(lián)性，就具有一定的證明力；若沒有關(guān)聯(lián)性，就沒有證明力。同時，關(guān)聯(lián)性越大，證據(jù)的證明力也越大；關(guān)聯(lián)性越小，證據(jù)的證明力也越小。②法律、司法解釋或判例的規(guī)定，如法定證據(jù)制度。③邏輯推理與日常生活經(jīng)驗。

第二節(jié)  民事訴訟證據(jù)的種類

民事訴訟法第63條根據(jù)證據(jù)的外在表現(xiàn)形式和對待證事實的證明作用而將民事訴訟證據(jù)分為八種：當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。

一、當(dāng)事人的陳述

（一）當(dāng)事人陳述的概念和特點

當(dāng)事人陳述，指當(dāng)事人在訴訟中就本案有關(guān)事實，尤其是作為訴訟請求根據(jù)或反駁訴訟請求根據(jù)的事實向人民法院所作的陳述。具有專門知識的人即希賽網(wǎng)輔助人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。

特點：兩重性，即真實性與虛假性并存。

（二）不同的立法例

1．德日等大陸法系將當(dāng)事人陳述作為補充性的證據(jù)。其將當(dāng)事人陳述區(qū)分為不利于己的陳述和有利于己的陳述。前者為自認(rèn)，具有免除對方當(dāng)事人證明的效力；后者一般為證明對象，而不是作為證據(jù)。只有在法官用盡其他證據(jù)仍然無法就待證事實獲得心證時，才允許詢問當(dāng)事人，把詢問當(dāng)事人的結(jié)果作為證據(jù)。在詢問時，為確保當(dāng)事人如實陳述，法院可以命令當(dāng)事人宣誓。

2．前蘇聯(lián)和東歐一些將其作為訴訟證據(jù)之一，但要求法院通過其他證據(jù)審查核實其真?zhèn)巍?/p>

（三）當(dāng)事人陳述的效力

1．具有免除對方當(dāng)事人證明的效力。

2．具有證據(jù)效力。當(dāng)事人所作的對自己有利的陳述，經(jīng)其他證據(jù)證明為真實后，法院可以將其作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)之一。

3．不具有證據(jù)效力。當(dāng)事人所作的對自己有利的陳述，如果未得到其他證據(jù)證實，法院不得將其作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，該陳述也就沒有任何證據(jù)效力?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第76條予以肯定：“當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外?！?/p>

（四）對當(dāng)事人陳述的審查判斷

人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實。

訴訟過程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對己方不利的事實和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。

《民訴法解釋》第110條：“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定?！?/p>

二、書證

（一）書證的概念和特征

書證是指以文字、符號、圖畫等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實的書面文件或其他物品。書面文件是書證的主要表現(xiàn)形式。

書證有如下特征：（1）書證并不是一般的物品，而是用文字符號記載和表達(dá)一定思想內(nèi)容的物品。（2）書證是把一定的思想內(nèi)容固定下來，以此證明待證事實，即書證是以其表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件事實。（3）書證多為直接證據(jù)，往往能直接證明案件的主要事實。（4）書證有較強的客觀性和真實性。即使偽造，也易于發(fā)現(xiàn)。

（二）書證的分類

1．文字書證、圖形書證和符號書證。這是根據(jù)書證內(nèi)容的表達(dá)方式進(jìn)行的分類。

2．處分性書證與報道性書證。這是根據(jù)書證反映的內(nèi)容及法律后果進(jìn)行的分類。

3．公文書與私文書。這是根據(jù)書證的制作者和是否利用公權(quán)進(jìn)行的分類。公文書，是指機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)所制作的文書。公文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關(guān)或者組織對文書的真實性予以說明。公證書也是一種公文書。經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。

4．原本、正本、副本、復(fù)制本、影印本、外文本和節(jié)錄本。這是根據(jù)書證的制作方式進(jìn)行的分類。

（三）書證的收集和提交

當(dāng)書證為舉證的一方當(dāng)事人持有時，舉證人將書證提交給法庭即可。但書證為對方當(dāng)事人或第三人持有時或有其他困難情形時，舉證人要獲取和提交書證可能就會遇到阻礙。

1．提交書證原件的困難。民事訴訟法第70條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件。提交原件確有困難的，可以提交復(fù)制件、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。這里，所謂提交書證原件確有困難，具體包括下列情形：（1）書證原件遺失、滅失或者毀損的；（2）原件在對方當(dāng)事人控制之下，經(jīng)合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有權(quán)不提交的；（4）原件因篇幅或者體積過大而不便提交的；（5）承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人通過申請人民法院調(diào)查收集或者其他方式無法獲得書證原件的。遇有這些情形，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)和案件具體情況，審查判斷書證復(fù)制品等能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

2．對妨害書證的處理。（1）對方當(dāng)事人拒不提交書證。書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。（2）毀滅書證或其他妨害書證的行為。持有書證的當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有關(guān)書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第111條規(guī)定，對其處以罰款、拘留。

（四）書證的證據(jù)效力

書證的證據(jù)效力，指書證所具有的證明待證事實的能力和效果。書證產(chǎn)生證據(jù)效力須具備兩個條件：（1）書證本身是真實的；（2）書證所表達(dá)的內(nèi)容對待證事實能夠起到證明作用。據(jù)此，可以把書證的證據(jù)效力區(qū)分為形式上的證據(jù)效力和實質(zhì)上的證據(jù)效力。判斷書證有無形式上的證據(jù)效力的標(biāo)準(zhǔn)是書證本身是否具有真實性，是否為當(dāng)事人主張的文書制作者所制作。判斷書證有無實質(zhì)上的證據(jù)效力的標(biāo)準(zhǔn)是書證所記載的內(nèi)容是否真實可靠，與待證事實有無關(guān)聯(lián)性。書證形式上的證據(jù)效力與實質(zhì)上的證據(jù)效力的關(guān)系是：書證形式上的證據(jù)效力是實質(zhì)上的證據(jù)效力的前提，但有形式上的證據(jù)效力，未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)效力，當(dāng)書證記載的內(nèi)容不真實或與待證事實無關(guān)聯(lián)時，就不具有實質(zhì)上的證據(jù)效力。作為法院認(rèn)定待證事實根據(jù)的書證，必須是形式上的證據(jù)效力和實質(zhì)上的證據(jù)效力的統(tǒng)一體。[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第141-142頁。]

三、物證

（一）物證的概念與特征

所謂物證，是指以其存在的形狀、特征、質(zhì)量、規(guī)格、性能、受損程度等來證明案件事實的物品、物質(zhì)痕跡。

物證具有以下特點：（1）其根本特征是以其存在狀況、物質(zhì)屬性、物質(zhì)痕跡等來證明案件事實的，其本身不具有任何的思想內(nèi)容。（2）穩(wěn)定性和可靠性較強。（3）需要結(jié)合人的說明才能發(fā)揮證明作用。

（二）物證與書證的區(qū)別

1．物證以其外形、質(zhì)量等證明案件事實；而書證以其思想內(nèi)容證明案件事實。

2．法律對物證無形式上的特殊要求；而法律對某些書證有特殊形式要求。

（三）物證的提交

以物證是否為原件為標(biāo)準(zhǔn)，可以把物證分為原始的物證和復(fù)制的物證。因此，物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原物確有困難的，可以提交復(fù)制品或照片。

（四）物證的證明力

根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第69條、第70條的規(guī)定，無法與原物核對的復(fù)制品不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；一方當(dāng)事人提出的物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。

四、視聽資料

（一）視聽資料的概念和特征

視聽資料，是利用錄音、錄像設(shè)備儲存的資料和信息來證明待證事實的證據(jù)。視聽資料包括錄音資料和影像資料。

視聽資料具有以下特征：（1）高科技性。（2）動態(tài)連續(xù)性和直觀性，即生動逼真性。（3）不易制作，但便于攜帶、保管。其制作需要相應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備，否則將無法制作。（4）易于偽造，須認(rèn)真審核。

（二）視聽資料的審查判斷

因視聽資料易于偽造，所以必須對其認(rèn)真審查，核實其真?zhèn)巍Ｃ袷略V訟法第71條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。”另根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第69條、第70條的規(guī)定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；一方當(dāng)事人提出的有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。

五、電子數(shù)據(jù)

（一）電子數(shù)據(jù)的概念

電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。

（二）電子數(shù)據(jù)與視聽資料的區(qū)別

在真實性認(rèn)定、非法證據(jù)排除等具體的證據(jù)規(guī)則適用上，電子數(shù)據(jù)與視聽資料具有一定的共性特征。但電子數(shù)據(jù)又存在自己的獨特性：（1）視聽資料的受眾廣、門檻低，在數(shù)碼化時代的今天，一般人都可以輕易地攝制、播放視聽資料。電子數(shù)據(jù)則存在代碼性特征，接觸、閱讀、獲取、復(fù)制、展示電子數(shù)據(jù)都需要比視聽資料更復(fù)雜的軟硬件，因而在電子數(shù)據(jù)的搜集、審查上，往往需要借助專業(yè)機構(gòu)的輔助。（2）視聽資料具有形象性，訴訟主體能夠比較容易地認(rèn)知視聽資料的內(nèi)容，而電子數(shù)據(jù)具有更強的抽象性，在閱讀和理解上往往需要專業(yè)人士的判斷。

六、證人證言

（一）證人證言的概念和特征

證人是指知曉案件事實并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到庭作證的人。證人證言是指證人就其所了解的案件情況向法院所作的陳述 。

證人和證人證言的特點：（1）證人具有不可替代性。（2）證人與客觀存在的案件事實形成的聯(lián)系，是特定的。（3）證人只是了解案件的某些情況，他與該案的審理結(jié)果無法律上的利害關(guān)系。（4）證人只能對已發(fā)生了的案件事實進(jìn)行重述，而不是推測可能發(fā)生的事實。（5）證人證言的真實性、可靠性受到多種因素的影響。

（二）證人的條件和范圍

1．證人資格。民事訴訟法第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！薄睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第53條規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！被?，成為證人須具備兩個基本條件：（1）了解一定的案件情況。（2）能準(zhǔn)確表達(dá)意思。

2．不能充當(dāng)證人的人。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，不能充當(dāng)證人的人有：（1）不能正確表達(dá)意思的人。（2）訴訟代理人。（3）辦理本案的法官、書記員、鑒定人、翻譯人員和勘驗人員。

3．證人的范圍。根據(jù)民事訴訟法第72條的規(guī)定，在民事訴訟中，可以作為證人的除自然人個人外，單位也可以作為證人。根據(jù)《民訴法解釋》第115條的規(guī)定，單位證人作證的程序是：單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材料的人員無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

（三）證人的權(quán)利和義務(wù)

1．證人的義務(wù)

（1）出庭義務(wù)。按照民事訴訟法第72條、第73條的規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?？梢?，出庭作證是證人的基本義務(wù)。證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。同時考慮到一些特殊情形，民事訴訟法也規(guī)定了幾種例外，即有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；③因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當(dāng)理由不能出庭的。

2．如實作證和不作偽證的義務(wù)。出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達(dá)方式作證。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。為保證證人如實作證，人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費用。

2．證人的權(quán)利

（1）證人對書記員在法庭筆錄中誤記或漏記的內(nèi)容，有權(quán)要求補充或更正。

（2）證人因作證，其人身安全受到威脅的，有權(quán)要求法院給予保護。

（3）作證費用補償權(quán)。民事訴訟法第74條規(guī)定，證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

（四）證人作證的程序

1．證人出庭作證程序的啟動方式。有兩種方式：（1）由當(dāng)事人申請證人出庭作證。當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。（2）由法院依職權(quán)通知證人出庭作證。屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍的，人民法院可以依職權(quán)通知證人出庭作證。

2．證人出庭作證原則上由法院通知。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外。

3．證人出庭作證費用的確定與預(yù)繳。證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請的，應(yīng)當(dāng)通知申請人預(yù)繳證人出庭作證費用。

4．詢問證人。證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受審判人員和當(dāng)事人的質(zhì)詢。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對質(zhì)。詢問證人不得使用威脅、侮辱及不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式。

七、鑒定意見

（一）鑒定意見的概念和特征

鑒定意見，是指鑒定人運用自己的專門知識和技能對案件中專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后提出的看法。它以鑒定書的形式表現(xiàn)出來，其內(nèi)容主要包括鑒定對象、鑒定方法、鑒定意見和鑒定依據(jù)。

鑒定意見的特征有：（1）它是鑒定人根據(jù)案件事實材料，按科學(xué)技術(shù)要求，針對案件中的專門性問題，以自己的專門知識，進(jìn)行鑒定后提出的結(jié)論性意見，因而具有專業(yè)技術(shù)性和一定的權(quán)威性。（2）它是鑒定人對訴訟中有待查明的事實問題所作的結(jié)論性意見，而不是就法律問題提供意見。（3）它是希賽網(wǎng)的分析意見，是人對事物的一種主觀上的認(rèn)識，這與證人對自己所見所聞的案件事實所作的客觀描述是不一樣的。

（二）鑒定人的訴訟權(quán)利義務(wù)

1．鑒定人的訴訟權(quán)利。民事訴訟法第77條規(guī)定了鑒定人的以下訴訟權(quán)利：“鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章?！庇袡?quán)獲得相應(yīng)報酬。此外，相關(guān)司法解釋還規(guī)定了鑒定人參加勘驗等其他訴訟權(quán)利。

2．鑒定人的訴訟義務(wù)。（1）按法律要求制作鑒定意見書。即鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。（2）出席法庭如實陳述鑒定意見并接受詢問。當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。（3）遵守鑒定規(guī)則和紀(jì)律，不作虛假鑒定。（4）不履行出庭義務(wù)須承擔(dān)一定的法律后果。即經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。[ 有學(xué)者認(rèn)為，鑒定人的主要權(quán)利有：了解權(quán)、自主鑒定權(quán)、報酬請求權(quán)和請求保護權(quán)；鑒定人的主要義務(wù)是：按時鑒定義務(wù)、公正鑒定義務(wù)、出庭義務(wù)。]

（三）鑒定程序

1．鑒定程序的啟動。啟動鑒定程序有兩種方式：（1）依申請啟動。當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。（2）依職權(quán)啟動。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。

2．對申請鑒定的時限和對象的限制。（1）當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出，但申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。（2）申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許。

3．鑒定人的確定。（1）人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。（2）符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定，在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。

4．重新鑒定。（1）對法院委托的鑒定申請重新鑒定。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：①鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；②鑒定程序嚴(yán)重違法的；③鑒定意見明顯依據(jù)不足的；④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定意見，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）對當(dāng)事人自行委托的鑒定申請重新鑒定。一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

5．申請希賽網(wǎng)輔助人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。民事訴訟法第79條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。據(jù)此，當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。

6．對鑒定意見書的審查。審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（2）委托鑒定的材料；（3）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；（4）對鑒定過程的說明；（5）明確的鑒定結(jié)論；（6）對鑒定人鑒定資格的說明；（7）鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。

八、勘驗筆錄

（一）勘驗筆錄的概念和特點

勘驗筆錄，是審判人員對與案件爭議有關(guān)的現(xiàn)場和物品進(jìn)行查驗、拍照、測量后所制作的筆錄。包括現(xiàn)場勘驗筆錄、物證勘驗筆錄和人身檢查筆錄。它既是一種獨立的證據(jù)，也是一種固定和保全證據(jù)的方法。

勘驗筆錄的特點有：（1）它是審判人員以查看、檢驗等方式親自認(rèn)知現(xiàn)場、物品等，并將認(rèn)知結(jié)果記錄下來后形成的證據(jù)。（2）它應(yīng)是審判人員對勘驗對象的客觀記載，不得摻入勘驗人員的主觀意志。（3）勘驗可以通過感官完成，但往往需要借助特殊的專業(yè)技術(shù)或?qū)I(yè)知識。

（二）制作勘驗筆錄的程序

1．勘驗的啟動?！睹裨V法解釋》第124條：“人民法院認(rèn)為有必要的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)對物證或者現(xiàn)場進(jìn)行勘驗。勘驗時應(yīng)當(dāng)保護他人的隱私和尊嚴(yán)?！笨梢?，在我國，制作勘驗筆錄有兩種情形：（1）法院依據(jù)當(dāng)事人的申請而制作。（2）法院在認(rèn)為有必要時依職權(quán)而制作。

2．法院進(jìn)行勘驗時，應(yīng)嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行?？彬炍镒C或者現(xiàn)場，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或者當(dāng)事人的成年家屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀?，拒不到場的，不影響勘驗的進(jìn)行。有關(guān)單位和個人根據(jù)人民法院的通知，有義務(wù)保護現(xiàn)場，協(xié)助勘驗工作。

3．鑒定人參加勘驗。人民法院可以要求鑒定人參與勘驗。必要時，可以要求鑒定人在勘驗中進(jìn)行鑒定。

4．勘驗筆錄的內(nèi)容和形式。人民法院勘驗物證或者現(xiàn)場，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應(yīng)當(dāng)注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。

第三節(jié)  民事訴訟證據(jù)在理論上的分類

一、本證與反證

以證據(jù)與舉證責(zé)任、待證事實之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把證據(jù)分為本證和反證。本證，是指對待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為證明其主張的待證事實成立而提出的證據(jù)。反證，是指對待證事實不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為證明該待證事實不存在或不真實而提出的證據(jù)。

反證的作用在于削弱、動搖本證的證明力。因此，在負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人提出本證，并使事實的認(rèn)定發(fā)生不利于對方當(dāng)事人的變化時，對方當(dāng)事人才有提出反證的必要。反證通常在本證之后提出，但也不排除先行提出的可能。對先行提出的反證，一般無調(diào)查的必要。

區(qū)分反證與本證的實踐意義在于：（1）表明兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。用本證證明其待證事實要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，而用反證證明其待證事實僅需要達(dá)到低度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，即只要能動搖法官對待證事實的確信，使待證事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)就可。（2）明確調(diào)查證據(jù)的順序。在本證與反證均有時，先調(diào)查本證，若本證的證明力很弱，明顯達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)時，就沒有必要再調(diào)查反證。（3）反證否定的對象是針對本證所證明的事實，而不是直接針對對方當(dāng)事人的訴訟請求，用以否定對方當(dāng)事人訴訟請求的證據(jù)不一定都是反證。

反證不同于證據(jù)反駁。證據(jù)反駁，也稱證據(jù)抗辯，是指一方當(dāng)事人針對對方所提出的證據(jù)，指出該證據(jù)不具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性或者該證據(jù)證明力微弱（即證據(jù)存在瑕疵），因此不能作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)?？梢?，證據(jù)反駁的特點，在于通過揭示證據(jù)瑕疵來間接否定對方主張的事實。當(dāng)事人在反駁證據(jù)時，既未主張新的事實，又未提出新的證據(jù)。反證則不同，提出反證是為了否定對方當(dāng)事人所主張的事實。[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第137-138頁。]

二、直接證據(jù)和間接證據(jù)

以單個證據(jù)與案件事實的證明關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。所謂直接證據(jù)，是指與待證事實有直接聯(lián)系，能夠單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)。所謂間接證據(jù)，是指與待證事實有間接聯(lián)系，不能單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)，但是可以結(jié)合其他證據(jù)來共同起到證明作用的證據(jù)。

相較于直接證據(jù)而言，間接證據(jù)的證明力較弱，但其仍具有重要作用：（1）可補充直接證據(jù)的效力，對案件事實起輔助性的證明作用。（2）可以為發(fā)現(xiàn)直接證據(jù)提供線索。（3）在沒有直接證據(jù)的情況下，將多個有效的間接證據(jù)結(jié)合在一起，形成證據(jù)鏈條，也能證明案件事實。

間接證據(jù)的運用規(guī)則如下：（1）各個間接證據(jù)本身必須真實可靠。（2）間接證據(jù)須具備一定的數(shù)量，并構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條。（3）間接證據(jù)本身須具有一致性，相互之間不存在矛盾。

這種分類的實踐意義在于：（1）因直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)，所以訴訟主體在收集和運用證據(jù)時，應(yīng)重視直接證據(jù)的收集和運用。（2）在無法獲得直接證據(jù)而需要運用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實時，應(yīng)遵守間接證據(jù)的運用規(guī)則。

三、原始證據(jù)與傳來證據(jù)

按照證據(jù)來源的不同，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。所謂原始證據(jù)，指來自原始出處，即直接來源于案件事實的證據(jù)。所謂傳來證據(jù)，又叫派生證據(jù)，是指由原始證據(jù)衍生出來的證據(jù)，是原始證據(jù)經(jīng)過復(fù)制、摘抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)而形成的證據(jù)。

原始證據(jù)作為第一手材料，未經(jīng)過中間環(huán)節(jié)，因而其可靠性和證明力較強。傳來證據(jù)因其經(jīng)過中間環(huán)節(jié)，在轉(zhuǎn)述、復(fù)制、摘抄的過程中可能發(fā)生信息衰減或失真，可靠性較差，相對于原始證據(jù)而言證明力較弱。可見，原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)。因此，民事訴訟法第70條、《民事證據(jù)規(guī)定》第22條等規(guī)定，當(dāng)事人提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原始證據(jù)，在提供原始證據(jù)有困難的情況下才可以提供傳來證據(jù)。

把證據(jù)區(qū)分為原始證據(jù)與傳來證據(jù)的實踐意義在于：（1）原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)，這就告訴訴訟主體應(yīng)當(dāng)重點收集和運用原始證據(jù)認(rèn)定案件事實。（2）須謹(jǐn)慎使用傳來證據(jù)。傳來證據(jù)可能存在信息失真，使用時必須慎重，只有在與原始證據(jù)核對無誤后才能使用?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第65條明確要求審判人員對單一證據(jù)進(jìn)行審核認(rèn)定時要審查復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；第69條則明確規(guī)定無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。較高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第27條第3款規(guī)定，原則上對只有傳來證據(jù)證明的事實不予認(rèn)定。

第四節(jié)  證據(jù)的保全

一、證據(jù)保全的概念和種類

證據(jù)保全，是指在證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請求或依職權(quán)采取措施，對證據(jù)加以固定和保護的行為。

證據(jù)要對案件事實發(fā)揮證明作用，需要實際存在且能獲取并提交法庭。如果證據(jù)滅失或難以取得，則證據(jù)的證明價值也隨之喪失。因此，當(dāng)證據(jù)面臨滅失或難以取得的情況時，就需要及時采取有效措施對證據(jù)加以提取和保護。這就是證據(jù)保全的意義。

根據(jù)民事訴訟法第81條的規(guī)定，證據(jù)保全有訴訟中的證據(jù)保全和訴訟/仲裁前的證據(jù)保全兩種。

二、證據(jù)保全的條件

根據(jù)民事訴訟法第81條的規(guī)定，證據(jù)保全須具備以下條件：

1．所保全的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與案件所涉及的法律關(guān)系有關(guān)，即能證明案件事實。

2．證據(jù)可能毀損、滅失或以后難以取得。所謂毀損，是指證據(jù)的品質(zhì)、外形、屬性、內(nèi)容或數(shù)量等可能發(fā)生變化而導(dǎo)致其失去證據(jù)價值。所謂滅失，是指證據(jù)本體可能因丟失、消失等不復(fù)存在而喪失證據(jù)價值。所謂以后難以取得，是指因有關(guān)情形的存在，有可能使證據(jù)在將來難以收集到而無法實現(xiàn)證據(jù)價值。

3．證據(jù)保全的時間既可在訴訟過程中，也可在訴訟或仲裁程序啟動之前。

三、證據(jù)保全的程序

1．證據(jù)保全程序的啟動方式。有兩種方式：一是依申請啟動，二是依職權(quán)啟動。（1）在訴訟中需要啟動證據(jù)保全的，通常情況下由當(dāng)事人申請，有時人民法院也可以依職權(quán)主動采取保全措施。（2）訴訟/仲裁前的證據(jù)保全則只能在情況緊急時由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出證據(jù)保全的申請。

2．證據(jù)保全的管轄法院。（1）訴訟中的證據(jù)保全由受訴法院管轄。（2）訴訟/仲裁前的證據(jù)保全由證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的法院管轄。

3．申請證據(jù)保全的時限。（1）對訴訟中的證據(jù)保全，《民訴法解釋》第98條規(guī)定，當(dāng)事人向法院申請保全證據(jù)，可以于舉證期限屆滿前書面提出。（2）對訴訟/仲裁前的證據(jù)保全，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向法院提出保全申請。

4．證據(jù)保全中的擔(dān)保。證據(jù)保全可能對他人造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人提供相應(yīng)擔(dān)保。

5．證據(jù)保全的其他程序，參照適用民事訴訟法第九章保全的有關(guān)規(guī)定。例如，在提起訴訟前需要啟動證據(jù)保全的，利害關(guān)系人必須提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請；人民法院應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)裁定是否保全；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。

6．對證據(jù)保全申請的處理。對當(dāng)事人提出的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)予以審查，并盡快決定是否同意申請。人民法院決定采取保全措施，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并及時采取相關(guān)的保全措施。

四、證據(jù)保全的方法

法院采取證據(jù)保全措施，應(yīng)根據(jù)證據(jù)的不同種類和特點，采用不同的方法。對書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，盡量提取原件，提取原件有困難的，可以復(fù)制、復(fù)?。粚ψC人證言，可以錄音、錄像或制作詢問筆錄；對物證，可以封存原物、制作勘驗筆錄或拍照、錄像或繪圖；對專門性問題，要及時進(jìn)行鑒定。不管采用何種方法保全證據(jù)，都應(yīng)客觀、全面、真實地反映證據(jù)的本來面貌。經(jīng)保全獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由采取保全措施的法院存卷保管，以便用于證明相關(guān)案件事實，由此還可以免除有關(guān)當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任。

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