2019法考《訴訟代理人》知識點

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【知識點詳解】

第六章  訴訟代理人

一、訴訟代理人概述

（一）訴訟代理人的概念和特點

訴訟代理人，是指根據法律規(guī)定或當事人的委托，以當事人的名義，在法定或委托的權限內代當事人實施民事訴訟行為的人。這一概念涉及代理權限和代理行為兩個名詞。所謂代理權限，是指訴訟代理人代當事人進行民事訴訟活動的權限范圍；所謂代理行為，是指代理人代當事人實施的訴訟行為，包括代為訴訟行為和代受訴訟行為兩個方面。我國民事訴訟法把訴訟代理人分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩類。

訴訟代理人具有以下特點：（1）以被代理人的名義進行訴訟活動。（2）訴訟代理人應有訴訟行為能力。（3）須在代理權限內實施訴訟行為。（4）訴訟代理的法律后果由被代理人承擔。（5）在同一訴訟中，不能代理雙方當事人進行訴訟活動。

（二）民事訴訟代理制度的作用

1．正確實施訴訟行為。

2．保障當事人的訴訟權利。

3．通過訴訟代理實現(xiàn)當事人與法院之間的協(xié)同關系。

4．補充和擴張當事人訴訟能力的不足。

二、法定訴訟代理人

（一）法定訴訟代理人的概念及范圍

法定訴訟代理人，是指根據法律規(guī)定，代理無訴訟行為能力的當事人實施訴訟行為的人。其基本特征在于其代理權的取得，是基于法律的直接規(guī)定而不是基于當事人的委托。

在法定訴訟代理關系中，被代理人是無訴訟行為能力的當事人。因此法定訴訟代理人的范圍，一般與其監(jiān)護人的范圍一致。《民訴法解釋》第83條規(guī)定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。

《民法總則》第32條規(guī)定，沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任?？梢?，法定訴訟代理人一般為自然人，但作為例外，民政部門或組織也可以作為法定訴訟代理人。對此，《民訴法解釋》第83條規(guī)定，當事人沒有父母等監(jiān)護人的，法院可以指定有關組織擔任訴訟中的法定代理人。

（二）法定訴訟代理人的代理權限

法定訴訟代理人在訴訟中具有與當事人類似的訴訟地位，享有包括處分被代理人實體權利在內的廣泛的訴訟權利。其代理權限具有以下特點：

1．法定代理權源自監(jiān)護權。

2．法定訴訟代理是一種全權代理。法定訴訟代理人在訴訟中的意思表示被視為代理人的意思表示，法定訴訟代理人的訴訟行為與當事人的訴訟行為具有同等的效力。法定代理人無需被代理人的授權即可自由處分當事人的訴訟權利和實體權利，但其與當事人仍然存在區(qū)別：（1）法定訴訟代理人只能以當事人的名義起訴或應訴；（2）裁判所針對的是當事人，而不是法定訴訟代理人；（3）在訴訟中，如果法定訴訟代理人死亡，法院可以另行指定監(jiān)護人作為法定訴訟代理人繼續(xù)訴訟，而不一定中止或終結訴訟。

3．法定訴訟代理人的權利義務相適應。法定訴訟代理人在享有訴訟權利的同時也應履行當事人所應承擔的一切訴訟義務，否則，將承擔相應的法律后果。例如，無訴訟行為能力人的法定代理人經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，如屬原告方，可按撤訴處理；如屬被告方，則可缺席判決。給、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人，如其必須到庭，經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，可以適用拘傳。

（三）法定訴訟代理權的取得和消滅

法定訴訟代理權產生于監(jiān)護權，代理訴訟是監(jiān)護權的內容之一。因此，法定訴訟代理權的取得依賴于監(jiān)護權的取得。

法定訴訟代理人的代理權因監(jiān)護權的消滅而消滅。引起監(jiān)護權消滅的情形包括：（1）被監(jiān)護人取得或恢復了民事行為能力：（2）監(jiān)護人死亡或喪失了民事行為能力；（3）因離婚或解除收養(yǎng)關系，監(jiān)護人失去監(jiān)護權；（4）訴訟結束；（5）其他導致法定訴訟代理權消滅的情況。

如果法定訴訟代理人在訴訟過程中的監(jiān)護權消滅，應當及時將法定訴訟代理權消滅的事實告知法院，并退出訴訟。

三、委托訴訟代理人

（一）委托訴訟代理人的概念和特點

委托訴訟代理人，是指根據當事人、法定代表人或法定代理人的委托，以當事人的名義代為訴訟的人。

委托訴訟代理人具有以下特點：（1）訴訟代理權來源于委托人的委托。（2）訴訟代理的權限范圍和代理事項由被代理人決定。（3）委托訴訟代理人必須具有訴訟行為能力。

（二）委托訴訟代理人的范圍

1．可以擔任委托訴訟代理人的人

（1）律師、基層法律工作者。

（2）當事人的近親屬或者工作人員。與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。

（3）當事人所在社區(qū)、單位以及社會團體推薦的公民。有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的，應當符合下列條件：①社會團體屬于依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織；②被代理人屬于該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域；③代理事務屬于該社會團體章程載明的業(yè)務范圍；④被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關系的工作人員。專利代理人經中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。

2．不得擔任委托訴訟代理人的人

根據《民訴法解釋》第84條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的，當事人不得委托其作為訴訟代理人。

（三）委托訴訟代理人的代理權限與訴訟地位

1．代理權限

委托訴訟代理人的代理權限，來源于當事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托訴訟代理人只能在被代理人授權的范圍內實施訴訟行為。代理人在代理權限范圍內實施訴訟代理行為的法律后果由被代理人承擔。

當事人的訴訟權利，大致可以分為兩類：第一類是純粹的訴訟權利或與實體權利無直接關系的訴訟權利，如申請回避權、管轄異議權、舉證權、質證權、辯論權等。第二類是與實體權利密切相關的訴訟權利，如代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解或調解，提起反訴或上訴等。這兩類權利是性質不同的權利。委托人在授予代理權時，可以只授予第一類權利而保留第二類權利，也可以在授予第一類權利的同時，將第二類權利中的部分或全部授予訴訟代理人。第二類訴訟權利與當事人的利益關系密切，因此民事訴訟法規(guī)定，訴訟代理人行使這類權利需要被代理人的特別授權。所謂特別授權，是指被代理人對涉及自己的實體權利的處分事項，專門、明確地授予訴訟代理人特定權限。當事人向人民法院提交的授權委托書，應當在開庭審理前送交人民法院。對需要特別授權的事項，被代理人在授權委托書中必須一一寫明，僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者提起上訴。適用簡易程序審理的案件，雙方當事人同時到庭并徑行開庭審理的，可以當場口頭委托訴訟代理人，由人民法院記入筆錄。

另需注意，僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者托交的授權委托書，必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明；沒有使領館的，由與中華人民共和國有外交關系的第三國駐該國的使領館證明，再轉由中華人民共和國駐該第三國使領館證明，或者由當?shù)氐膼蹏A僑團體證明。

2．訴訟地位

訴訟代理人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，可以在代理權限范圍內獨立地代為或代受訴訟行為。但關于案件事實的陳述，訴訟代理人的陳述與當事人的陳述不一致時，若當事人與代理人一同出庭的，當事人可及時撤銷或更正訴訟代理人的陳述。代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的范圍和辦法由較高人民法院規(guī)定。

在未經被代理人同意的情況下，訴訟代理人不能再委托其他人為訴訟代理人，即不能轉委托。

當事人委托訴訟代理人后，本人可以出庭參加訴訟，也可以不出庭。但下列情形例外：（1）離婚案件。民事訴訟法第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。（2）法院為查明案件事實要求當事人出庭的。當事人作為案件事實的親歷者，對民事糾紛的來龍去脈相較于訴訟代理人而言更為清楚。為查明案件事實，有時需當事人出庭陳述或由法官對當事人進行詢問。此時，當事人也應出庭。

四、委托訴訟代理權的取得、變更和消滅

委托訴訟代理人的訴訟代理權來源于被代理人的委托授權，即委托訴訟代理人要取得代理權代為訴訟，須有被代理人通過授權委托書的委托授權。民事訴訟法第59條規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。”此外，《民訴法解釋》第88條還規(guī)定，訴訟代理人除了需要提交授權委托書外，還應當按照下列規(guī)定向人民法院提交相關材料：（1）律師應當提交律師執(zhí)業(yè)證、律師事務所證明材料；（2）基層法律服務工作者應當提交法律服務工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位于本轄區(qū)內的證明材料；（3）當事人的近親屬應當提交身份證件和與委托人有近親屬關系的證明材料；（4）當事人的工作人員應當提交身份證件和與當事人有合法勞動人事關系的證明材料；（5）當事人所在社區(qū)、單位推薦的公民應當提交身份證件、推薦材料和當事人屬于該社區(qū)、單位的證明材料；（6）有關社會團體推薦的公民應當提交身份證件和符合《民訴法解釋》第87條規(guī)定條件的證明材料。

委托代理關系在訴訟過程中可能發(fā)生變化。訴訟代理人的權限如果變更或者解除，當事人應當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人。

委托訴訟代理權因下列原因之一而消滅：（1）訴訟終結；（2）訴訟代理人辭去委托或被代理人解除委托；（3）訴訟代理人死亡或喪失訴訟行為能力。

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