2019法考《訴訟代理人》知識(shí)點(diǎn)

希賽法考為大家整理2018年法律職業(yè)資格考試民訴《訴訟代理人》知識(shí)點(diǎn)，民訴精講系列教材將知識(shí)點(diǎn)分章節(jié)逐一解析，檢測(cè)知識(shí)盲點(diǎn)，高效備考。

>>>>>2019法考《民訴》知識(shí)點(diǎn)匯總

【知識(shí)點(diǎn)詳解】

第六章  訴訟代理人

一、訴訟代理人概述

（一）訴訟代理人的概念和特點(diǎn)

訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，以當(dāng)事人的名義，在法定或委托的權(quán)限內(nèi)代當(dāng)事人實(shí)施民事訴訟行為的人。這一概念涉及代理權(quán)限和代理行為兩個(gè)名詞。所謂代理權(quán)限，是指訴訟代理人代當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的權(quán)限范圍；所謂代理行為，是指代理人代當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為，包括代為訴訟行為和代受訴訟行為兩個(gè)方面。我國(guó)民事訴訟法把訴訟代理人分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩類(lèi)。

訴訟代理人具有以下特點(diǎn)：（1）以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。（2）訴訟代理人應(yīng)有訴訟行為能力。（3）須在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施訴訟行為。（4）訴訟代理的法律后果由被代理人承擔(dān)。（5）在同一訴訟中，不能代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)。

（二）民事訴訟代理制度的作用

1．正確實(shí)施訴訟行為。

2．保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

3．通過(guò)訴訟代理實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人與法院之間的協(xié)同關(guān)系。

4．補(bǔ)充和擴(kuò)張當(dāng)事人訴訟能力的不足。

二、法定訴訟代理人

（一）法定訴訟代理人的概念及范圍

法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定，代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為的人。其基本特征在于其代理權(quán)的取得，是基于法律的直接規(guī)定而不是基于當(dāng)事人的委托。

在法定訴訟代理關(guān)系中，被代理人是無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人。因此法定訴訟代理人的范圍，一般與其監(jiān)護(hù)人的范圍一致?！睹裨V法解釋》第83條規(guī)定，在訴訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。

《民法總則》第32條規(guī)定，沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門(mén)擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?？梢?jiàn)，法定訴訟代理人一般為自然人，但作為例外，民政部門(mén)或組織也可以作為法定訴訟代理人。對(duì)此，《民訴法解釋》第83條規(guī)定，當(dāng)事人沒(méi)有父母等監(jiān)護(hù)人的，法院可以指定有關(guān)組織擔(dān)任訴訟中的法定代理人。

（二）法定訴訟代理人的代理權(quán)限

法定訴訟代理人在訴訟中具有與當(dāng)事人類(lèi)似的訴訟地位，享有包括處分被代理人實(shí)體權(quán)利在內(nèi)的廣泛的訴訟權(quán)利。其代理權(quán)限具有以下特點(diǎn)：

1．法定代理權(quán)源自監(jiān)護(hù)權(quán)。

2．法定訴訟代理是一種全權(quán)代理。法定訴訟代理人在訴訟中的意思表示被視為代理人的意思表示，法定訴訟代理人的訴訟行為與當(dāng)事人的訴訟行為具有同等的效力。法定代理人無(wú)需被代理人的授權(quán)即可自由處分當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，但其與當(dāng)事人仍然存在區(qū)別：（1）法定訴訟代理人只能以當(dāng)事人的名義起訴或應(yīng)訴；（2）裁判所針對(duì)的是當(dāng)事人，而不是法定訴訟代理人；（3）在訴訟中，如果法定訴訟代理人死亡，法院可以另行指定監(jiān)護(hù)人作為法定訴訟代理人繼續(xù)訴訟，而不一定中止或終結(jié)訴訟。

3．法定訴訟代理人的權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)。法定訴訟代理人在享有訴訟權(quán)利的同時(shí)也應(yīng)履行當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的一切訴訟義務(wù)，否則，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，無(wú)訴訟行為能力人的法定代理人經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，如屬原告方，可按撤訴處理；如屬被告方，則可缺席判決。給、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人，如其必須到庭，經(jīng)兩次傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以適用拘傳。

（三）法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅

法定訴訟代理權(quán)產(chǎn)生于監(jiān)護(hù)權(quán)，代理訴訟是監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容之一。因此，法定訴訟代理權(quán)的取得依賴于監(jiān)護(hù)權(quán)的取得。

法定訴訟代理人的代理權(quán)因監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。引起監(jiān)護(hù)權(quán)消滅的情形包括：（1）被監(jiān)護(hù)人取得或恢復(fù)了民事行為能力：（2）監(jiān)護(hù)人死亡或喪失了民事行為能力；（3）因離婚或解除收養(yǎng)關(guān)系，監(jiān)護(hù)人失去監(jiān)護(hù)權(quán)；（4）訴訟結(jié)束；（5）其他導(dǎo)致法定訴訟代理權(quán)消滅的情況。

如果法定訴訟代理人在訴訟過(guò)程中的監(jiān)護(hù)權(quán)消滅，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將法定訴訟代理權(quán)消滅的事實(shí)告知法院，并退出訴訟。

三、委托訴訟代理人

（一）委托訴訟代理人的概念和特點(diǎn)

委托訴訟代理人，是指根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為訴訟的人。

委托訴訟代理人具有以下特點(diǎn)：（1）訴訟代理權(quán)來(lái)源于委托人的委托。（2）訴訟代理的權(quán)限范圍和代理事項(xiàng)由被代理人決定。（3）委托訴訟代理人必須具有訴訟行為能力。

（二）委托訴訟代理人的范圍

1．可以擔(dān)任委托訴訟代理人的人

（1）律師、基層法律工作者。

（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員。與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親關(guān)系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義作為訴訟代理人。與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人。

（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①社會(huì)團(tuán)體屬于依法登記設(shè)立或者依法免予登記設(shè)立的非營(yíng)利性法人組織；②被代理人屬于該社會(huì)團(tuán)體的成員，或者當(dāng)事人一方住所地位于該社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)地域；③代理事務(wù)屬于該社會(huì)團(tuán)體章程載明的業(yè)務(wù)范圍；④被推薦的公民是該社會(huì)團(tuán)體的負(fù)責(zé)人或者與該社會(huì)團(tuán)體有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的工作人員。專(zhuān)利代理人經(jīng)中華全國(guó)專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì)推薦，可以在專(zhuān)利糾紛案件中擔(dān)任訴訟代理人。

2．不得擔(dān)任委托訴訟代理人的人

根據(jù)《民訴法解釋》第84條的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的，當(dāng)事人不得委托其作為訴訟代理人。

（三）委托訴訟代理人的代理權(quán)限與訴訟地位

1．代理權(quán)限

委托訴訟代理人的代理權(quán)限，來(lái)源于當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托訴訟代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。

當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，大致可以分為兩類(lèi)：第一類(lèi)是純粹的訴訟權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利無(wú)直接關(guān)系的訴訟權(quán)利，如申請(qǐng)回避權(quán)、管轄異議權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等。第二類(lèi)是與實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)的訴訟權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解或調(diào)解，提起反訴或上訴等。這兩類(lèi)權(quán)利是性質(zhì)不同的權(quán)利。委托人在授予代理權(quán)時(shí)，可以只授予第一類(lèi)權(quán)利而保留第二類(lèi)權(quán)利，也可以在授予第一類(lèi)權(quán)利的同時(shí)，將第二類(lèi)權(quán)利中的部分或全部授予訴訟代理人。第二類(lèi)訴訟權(quán)利與當(dāng)事人的利益關(guān)系密切，因此民事訴訟法規(guī)定，訴訟代理人行使這類(lèi)權(quán)利需要被代理人的特別授權(quán)。所謂特別授權(quán)，是指被代理人對(duì)涉及自己的實(shí)體權(quán)利的處分事項(xiàng)，專(zhuān)門(mén)、明確地授予訴訟代理人特定權(quán)限。當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書(shū)，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前送交人民法院。對(duì)需要特別授權(quán)的事項(xiàng)，被代理人在授權(quán)委托書(shū)中必須一一寫(xiě)明，僅寫(xiě)“全權(quán)代理”而無(wú)具體授權(quán)的，訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭并徑行開(kāi)庭審理的，可以當(dāng)場(chǎng)口頭委托訴訟代理人，由人民法院記入筆錄。

另需注意，僑居在國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民從國(guó)外寄交或者托交的授權(quán)委托書(shū)，必須經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明；沒(méi)有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼?ài)國(guó)華僑團(tuán)體證明。

2．訴訟地位

訴訟代理人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，可以在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立地代為或代受訴訟行為。但關(guān)于案件事實(shí)的陳述，訴訟代理人的陳述與當(dāng)事人的陳述不一致時(shí)，若當(dāng)事人與代理人一同出庭的，當(dāng)事人可及時(shí)撤銷(xiāo)或更正訴訟代理人的陳述。代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。查閱本案有關(guān)材料的范圍和辦法由較高人民法院規(guī)定。

在未經(jīng)被代理人同意的情況下，訴訟代理人不能再委托其他人為訴訟代理人，即不能轉(zhuǎn)委托。

當(dāng)事人委托訴訟代理人后，本人可以出庭參加訴訟，也可以不出庭。但下列情形例外：（1）離婚案件。民事訴訟法第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書(shū)面意見(jiàn)。（2）法院為查明案件事實(shí)要求當(dāng)事人出庭的。當(dāng)事人作為案件事實(shí)的親歷者，對(duì)民事糾紛的來(lái)龍去脈相較于訴訟代理人而言更為清楚。為查明案件事實(shí)，有時(shí)需當(dāng)事人出庭陳述或由法官對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行詢問(wèn)。此時(shí)，當(dāng)事人也應(yīng)出庭。

四、委托訴訟代理權(quán)的取得、變更和消滅

委托訴訟代理人的訴訟代理權(quán)來(lái)源于被代理人的委托授權(quán)，即委托訴訟代理人要取得代理權(quán)代為訴訟，須有被代理人通過(guò)授權(quán)委托書(shū)的委托授權(quán)。民事訴訟法第59條規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書(shū)。授權(quán)委托書(shū)必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限?！贝送?，《民訴法解釋》第88條還規(guī)定，訴訟代理人除了需要提交授權(quán)委托書(shū)外，還應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定向人民法院提交相關(guān)材料：（1）律師應(yīng)當(dāng)提交律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明材料；（2）基層法律服務(wù)工作者應(yīng)當(dāng)提交法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務(wù)所出具的介紹信以及當(dāng)事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料；（3）當(dāng)事人的近親屬應(yīng)當(dāng)提交身份證件和與委托人有近親屬關(guān)系的證明材料；（4）當(dāng)事人的工作人員應(yīng)當(dāng)提交身份證件和與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的證明材料；（5）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位推薦的公民應(yīng)當(dāng)提交身份證件、推薦材料和當(dāng)事人屬于該社區(qū)、單位的證明材料；（6）有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民應(yīng)當(dāng)提交身份證件和符合《民訴法解釋》第87條規(guī)定條件的證明材料。

委托代理關(guān)系在訴訟過(guò)程中可能發(fā)生變化。訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知人民法院，并由人民法院通知對(duì)方當(dāng)事人。

委托訴訟代理權(quán)因下列原因之一而消滅：（1）訴訟終結(jié)；（2）訴訟代理人辭去委托或被代理人解除委托；（3）訴訟代理人死亡或喪失訴訟行為能力。

2018年法考沖刺常用：希賽法考線上面授沖刺班——35天沖刺密訓(xùn)

法考客觀題考試在線做題題庫(kù)：希賽法考在線模擬考試系統(tǒng)，在線測(cè)試+答案解析