法考案例分析：漏罪在前罪刑罰執(zhí)行后不適用數(shù)罪并罰

2018年法律職業(yè)資格考試報(bào)名結(jié)束后，想必大家也已經(jīng)進(jìn)入緊張的復(fù)習(xí)階段，雖然客觀(guān)題先考，在這兩個(gè)多月的時(shí)間里是大家復(fù)習(xí)的重點(diǎn)，但是主觀(guān)題也不能丟，小編精選法考主觀(guān)題每日一練，將知識(shí)積少成多，助各位考生在備考客觀(guān)題的同時(shí)，熟悉主觀(guān)題案情分析。

【案情】

被告人曹某違反規(guī)定，利用其注冊(cè)成立的北京某文化傳播公司，在2013年年底至2014年10月期間，為羅某發(fā)布虛假的“風(fēng)濕骨痛膠囊”藥品廣告。因涉嫌犯虛假?gòu)V告罪，曹某于2015年4月8日被江蘇省淮安市公安局洪澤分局網(wǎng)上追逃，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日被取保候?qū)?。另，曹某因利用該公司?013年年初至2014年9月、2014年9月至2015年4月期間分別為徐某發(fā)布虛假的“消渴安膠囊”廣告、為許某、聶某發(fā)布虛假的辦理信用卡廣告信息等犯虛假?gòu)V告罪，于2015年9月17日被河南省南陽(yáng)市公安局龍升分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2016年7月21日被南陽(yáng)市臥龍區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金2萬(wàn)元。刑期自2015年9月17日起至2016年8月10日止。

2017年12月11日，淮安市洪澤區(qū)人民檢察院對(duì)本案向洪澤區(qū)人民法院提起公訴，并同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，對(duì)曹某以虛假?gòu)V告罪實(shí)行數(shù)罪并罰的公訴意見(jiàn)。

【分歧】

在本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人曹某的行為應(yīng)否適用數(shù)罪并罰，形成兩種分歧意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人曹某的行為系在南陽(yáng)市臥龍區(qū)法院對(duì)其判處的前罪刑罰執(zhí)行完畢以前被發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，且數(shù)罪并罰在量刑上對(duì)曹某也是有利的。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，其后罪應(yīng)按照單獨(dú)一罪進(jìn)行處理為宜。

【評(píng)析】

筆者贊同后一種處理意見(jiàn)，理由如下：

首先，曹某的行為不符合刑法第七十條對(duì)漏罪數(shù)罪并罰的規(guī)定要件。

我國(guó)刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”從該條立法本意看，認(rèn)定漏罪必須同時(shí)符合以下幾個(gè)條件：其一，漏罪在前罪判決宣告之前就已實(shí)施。其二，漏罪是在前罪“判決宣告并已發(fā)生法律效力以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”才被發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)相并列，缺一不可。發(fā)現(xiàn)時(shí)間是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)立案?jìng)刹椋⑼ㄟ^(guò)偵查等方式明確犯罪嫌疑人的時(shí)間。其三，漏罪尚未超過(guò)刑法規(guī)定的追訴時(shí)效。

具體到本案，曹某因?qū)嵤┨摷購(gòu)V告行為被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椴⒋_定為犯罪嫌疑人的時(shí)間為2015年4月8日，而其因前罪被臥龍區(qū)法院判決宣告時(shí)間則為2016年7月21日。從時(shí)間節(jié)點(diǎn)看，曹某實(shí)施本案罪行的時(shí)間雖在前罪判決宣告之前，但被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間亦在前罪判決宣告之前，明顯不符合認(rèn)定漏罪的第二要件，因此，對(duì)曹某的行為不應(yīng)適用數(shù)罪并罰。

其次，曹某前后實(shí)施的虛假?gòu)V告行為均發(fā)現(xiàn)于原判決宣告之前應(yīng)并案訴訟為宜。

并案訴訟是指對(duì)某個(gè)案件具有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)，可以管轄與該案有關(guān)聯(lián)的其他案件。具體到刑事訴訟中，并案訴訟涉及并案?jìng)刹?、并案起訴、并案審理三個(gè)環(huán)節(jié)。由同一司法機(jī)關(guān)對(duì)單個(gè)主體跨地區(qū)接連實(shí)施的多個(gè)犯罪行為尤其是同種犯罪行為并案訴訟，既有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，查明案件真相，也有利于準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的罪數(shù)形態(tài)與應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。

具體到本案，曹某作為公司實(shí)際控制人，為獲取利益，自2013年年初至2015年4月期間，利用公司相繼為不同服務(wù)對(duì)象發(fā)布虛假?gòu)V告3起，其因3起虛假?gòu)V告行為先后被不同偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋⒎謩e于2015年4月11日、2015年9月17日被采取強(qiáng)制措施，因此，曹某實(shí)施的所有虛假?gòu)V告行為均在2016年7月21日臥龍區(qū)法院判決宣告之前即被發(fā)現(xiàn)。曹某所實(shí)施的3起虛假?gòu)V告行為實(shí)質(zhì)上是一個(gè)持續(xù)的整體行為，不應(yīng)割裂開(kāi)來(lái)分別評(píng)價(jià)，亦不應(yīng)因服務(wù)對(duì)象不同而對(duì)其行為進(jìn)行多次重復(fù)評(píng)價(jià)。有鑒于此，對(duì)曹某所涉3起虛假?gòu)V告行為理應(yīng)由同一司法機(jī)關(guān)進(jìn)行并案訴訟為宜，這既有利于準(zhǔn)確認(rèn)定曹某的犯罪事實(shí)與罪數(shù)形態(tài)，也有利于對(duì)其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任作出公正的裁判。

第三，曹某的行為無(wú)法并案訴訟且漏罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后被追訴的，應(yīng)按新罪單獨(dú)處罰。

我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋只對(duì)單個(gè)案件的管轄權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)的解決方式作出了具體規(guī)定，對(duì)有牽連的，應(yīng)當(dāng)合并管轄的兩個(gè)案件究竟應(yīng)由哪個(gè)司法機(jī)關(guān)管轄，并未涉及，導(dǎo)致實(shí)踐中未予并案訴訟的關(guān)聯(lián)案件大量存在，這既有法律規(guī)定不明的緣故，亦有司法機(jī)關(guān)考核機(jī)制的因素。無(wú)論何種緣由導(dǎo)致行為人實(shí)施的同種罪行無(wú)法并案訴訟時(shí)，若行為人的漏罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后才被追訴的，則應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，對(duì)其漏罪進(jìn)行單獨(dú)處罰，而不應(yīng)再與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

具體到本案，因曹某后實(shí)施的虛假?gòu)V告行為不符合漏罪要件，亦未能與前罪并案訴訟，且其后罪被提起公訴的時(shí)間為2017年12月11日，而其前罪刑罰已于2016年8月10日?qǐng)?zhí)行完畢，故對(duì)其后被追訴的罪行應(yīng)按新罪單獨(dú)處罰。

綜上，曹某的后罪系在前罪判決宣告之前即被發(fā)現(xiàn)，不符合刑法第七十條關(guān)于漏罪數(shù)罪并罰的規(guī)定，且其后罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢之后才被追訴，理應(yīng)對(duì)其后罪按新罪單獨(dú)進(jìn)行定罪量刑。當(dāng)然，與并案訴訟將曹某相繼實(shí)施的同種罪行作為一罪進(jìn)行裁量相比，對(duì)曹某行為按兩個(gè)罪分別單獨(dú)處理，顯然對(duì)其是不利的，因此，在對(duì)曹某的后罪進(jìn)行量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮前罪判決的情況，對(duì)其后罪酌情從輕處罰,且應(yīng)注意的是，本案亦不應(yīng)認(rèn)定曹某前后罪構(gòu)成累犯，否則有失公允。

法考客觀(guān)題考試在線(xiàn)做題題庫(kù)：希賽法考在線(xiàn)模擬考試系統(tǒng)，在線(xiàn)測(cè)試+答案解析