法考案例分析：“非吸”犯罪約定的利息是否屬于保證范圍

2018年法律職業(yè)資格考試報名結(jié)束后，想必大家也已經(jīng)進入緊張的復(fù)習(xí)階段，雖然客觀題先考，在這兩個多月的時間里是大家復(fù)習(xí)的重點，但是主觀題也不能丟，小編精選法考主觀題每日一練，將知識積少成多，助各位考生在備考客觀題的同時，熟悉主觀題案情分析。

【案情】

王某犯非法吸收公眾存款罪，被判處有期徒刑八年和繼續(xù)追繳犯罪所得，退賠集資參與人。嗣后出借人紛紛訴至法院，要求保證人馮某歸還借款本金和利息。法院經(jīng)審理認(rèn)為，保證合同有效。

【分歧】

本案的爭議焦點是：借款人犯非法吸收公眾存款罪，但本案保證合同有效，保證人對利息是否承擔(dān)責(zé)任？

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)民間借貸司法解釋第十三條規(guī)定，借貸行為構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，借貸、擔(dān)保合同并不當(dāng)然無效，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事實體法確定合同效力，并根據(jù)合同效力和當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。因此，只要認(rèn)定保證合同有效，保證人就應(yīng)當(dāng)契約嚴(yán)守，對借款利息承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，上述規(guī)定只是解決了刑民交叉情形下借貸、擔(dān)保合同的效力評價標(biāo)準(zhǔn)及法律適用問題。至于非吸約定的利息，遵循體系解釋法，因借款人僅負(fù)本金退賠義務(wù)而不含利息，故根據(jù)主從一致原則，該利息也不該由保證人承擔(dān)。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1．從民事法律適用看，保證責(zé)任不能超出借款人的責(zé)任范圍。

擔(dān)保法第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”第二十一條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”可見，保證是由債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由其代為履行或承擔(dān)責(zé)任的一種擔(dān)保方式。保證責(zé)任范圍有法定和約定之分，總的確定原則是“有約定從約定，無約定從法定”，且法定責(zé)任范圍以概括性的主債務(wù)為限。然而問題是，約定的保證責(zé)任范圍能否超出主債務(wù)？

對此，我國立法雖未明確，但眾所周知，從屬性是擔(dān)保類契約的最大品質(zhì)特征：保證合同相對于主合同而言，屬于從合同；保證人相對于主債務(wù)人而言，屬于次債務(wù)人；保證債務(wù)相對于主債務(wù)而言，也僅是次債務(wù)，且保證人承擔(dān)債務(wù)后有權(quán)向主債務(wù)人追償。這就決定了保證債務(wù)無論是成立生效，還是存續(xù)轉(zhuǎn)移，抑或范圍變更，均依附于主債務(wù)：主債務(wù)不成立或不生效，保證債務(wù)也不成立或不生效；主債務(wù)無效或轉(zhuǎn)移，保證債務(wù)也隨之無效或轉(zhuǎn)移；主債務(wù)履行或部分履行，保證債務(wù)也相應(yīng)消滅或縮減。由此，根據(jù)公平原則，對于擔(dān)保法第二十一條有關(guān)“保證合同另有約定的，按照約定”的理解，應(yīng)作限縮性解釋，保證債務(wù)的限度和強度均不能超出主債務(wù)，這樣既契合擔(dān)保法第六條有關(guān)保證擔(dān)保的本義，也為域外立法實踐所肯定。例如，法國民法典第2013條規(guī)定，“保證不得超過債務(wù)人負(fù)債的范圍，亦不得約定較重的條件。超過主債務(wù)的保證或約定較重的保證，并非無效，此項保證僅應(yīng)減至主債務(wù)的限度”。德國民法典第765條規(guī)定，“根據(jù)保證合同，保證人負(fù)有對第三人的債權(quán)人履行第三人的債務(wù)的義務(wù)”。我國臺灣地區(qū)“民法典”第741條亦規(guī)定，“保證人之負(fù)擔(dān)，較主債務(wù)人為重者，應(yīng)縮減至主債務(wù)之限度”。

2．從刑事法律適用看，借款人的責(zé)任范圍不含被擔(dān)保的利息。

刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。較高人民法院、較高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金”可見，不單是非吸本金，還包括所約定的利息，均已被定性為刑事涉案財物中的“違法所得”，所以規(guī)定已經(jīng)給付的利息，要予以追繳并視情況之需折抵本金。言下之意，對剩余尚未給付的利息，自然也就不再負(fù)給付義務(wù)。

同時，刑訴法解釋第一百三十九條規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！遁^高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》亦明確指出，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理?？梢?，借款人因非吸犯罪占有、處置出借人款項的情形已被排除在附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的受案范圍之外。因此，不僅刑事實體法，刑事訴訟法也進一步從程序上明確了借款人的責(zé)任范圍僅以刑事判決所確定的追繳或責(zé)令退賠的集資數(shù)額為限，因為經(jīng)過追繳或退賠，即便不能彌補損失的，出借人也不再享有民事訴權(quán)。

綜上，雖然案涉保證合同合法有效，但是出于維護社會秩序、金融安全等公共政策考量，公權(quán)力主動介入，借款人的責(zé)任范圍已被刑法強制評價，縮減至本金而不包含利息，所以無論基于公平原則，還是為避免刑民沖突，抑或從主從債務(wù)相一致角度考慮，作為次債務(wù)的保證債務(wù)自然也不含利息。

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