2019年法考精選答疑資料

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法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別。

答：具體而言可歸納為：

第一，想象競(jìng)合犯是犯罪行為或犯罪行為所觸犯的不同罪名的競(jìng)合，屬于犯罪數(shù)之單復(fù)的形態(tài);法條競(jìng)合是法律條文的競(jìng)合，屬于法條之關(guān)系的形態(tài)。

第二，想象競(jìng)合犯是觀念的競(jìng)合(觀念上的數(shù)罪)，即想象競(jìng)合犯是實(shí)質(zhì)一罪，其以一個(gè)犯罪行為觸犯的數(shù)個(gè)不同罪名由于觀念因素或主觀認(rèn)識(shí)的影響而發(fā)生競(jìng)合;法規(guī)競(jìng)合是客觀存在的或現(xiàn)實(shí)的競(jìng)合，即法條競(jìng)合本為單純一罪，但由于客觀存在著的法律條文的錯(cuò)綜規(guī)定而致使規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條發(fā)生競(jìng)合。

第三，想象競(jìng)合不存在重合或交叉關(guān)系;法規(guī)競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間，必然存在重合或交叉關(guān)系。

第四，想象競(jìng)合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條發(fā)生關(guān)聯(lián)，是以行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介;法條競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間的重合或交叉關(guān)系，并不以犯罪行為的實(shí)際發(fā)生為轉(zhuǎn)移。

第五，想象競(jìng)合犯是由于行為人實(shí)施了犯罪行為而觸犯規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條，所以，數(shù)個(gè)法條均應(yīng)適用于導(dǎo)致不同罪名競(jìng)合的犯罪行為，且應(yīng)在比較數(shù)個(gè)罪名法定刑的輕重后擇一重者處斷之(但所觸犯的輕罪成立，其法條仍應(yīng)引用);法規(guī)競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間存在重合或交叉關(guān)系并不以犯罪行為的發(fā)生為前提，故在數(shù)個(gè)法條中只能選擇適用一個(gè)法條即特別法、實(shí)害法或重法對(duì)犯罪人予以處罰，而排斥其他相競(jìng)合的法條即普通法、危險(xiǎn)法或輕法的適用。

第六，想象競(jìng)合犯是犯罪之單復(fù)的形態(tài)，故關(guān)于想象競(jìng)合犯的理論和法律規(guī)定，所解決的是罪數(shù)問(wèn)題和對(duì)犯罪行為觸犯的數(shù)罪名如何處罰的問(wèn)題;法規(guī)競(jìng)合是法條之關(guān)系的形態(tài)，故關(guān)于法條競(jìng)合的理論和法律規(guī)定，所解決的是法律適用問(wèn)題。

關(guān)于訴的種類，請(qǐng)簡(jiǎn)要分析彼此的區(qū)別。

答：訴的種類：根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求所作分類。

（1）確認(rèn)之訴：法律關(guān)系存在或不存在。

（2）給付之訴：法律關(guān)系存在，要求履行一定民事義務(wù)。

給付內(nèi)容：財(cái)產(chǎn);行為：作為，不作為。

（3）變更之訴：法律關(guān)系存在，要求改變或消滅既存的民事法律關(guān)系。離婚之訴，解除合同之訴。

該訴的分類只在爭(zhēng)訟程序中進(jìn)行劃分，非訴程序中不存在此劃分。

一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別。

答：相同點(diǎn)是二者都屬于保證，都是第三人為債務(wù)人提供信用擔(dān)保。

一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。

連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。

可見(jiàn)，這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。上述情況表明，保證人在不同的保證方式中所處的地位不同，其利益受到法律保護(hù)的程度也有差異。一般而言，在一般保證中，保證人的地位較優(yōu)越，往往并不實(shí)際承擔(dān)任何責(zé)任;而在連帶責(zé)任保證中，保證人的地位不太有利，只要債務(wù)人不履行其債務(wù)，保證人就得滿足債權(quán)人提出的承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)求，于此場(chǎng)合，法律對(duì)保證人和債務(wù)人同等保護(hù)。

哪些情形，不得擔(dān)任公司董監(jiān)高。

答：有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：

（一）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力;

（二）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年;

（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年;

（四）擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年;

（五）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

擴(kuò)大解釋和類推解釋的聯(lián)系和區(qū)別是什么?

答：類推解釋是填補(bǔ)法律漏洞的一種解釋方法，是指對(duì)于相類似的案件應(yīng)作相同處理。

擴(kuò)大解釋是指在法律條文的文義過(guò)于狹窄，不足以表示立法真意時(shí)，擴(kuò)張法律條文的文義，以期正確闡釋法律內(nèi)容意義的一種解釋方法。

以刑法看，關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉：

其一，從形式上說(shuō)，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋;類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。

其二，從著重點(diǎn)上說(shuō)，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。

其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說(shuō)，擴(kuò)大解釋，是為了使立法者的意思明確化;類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。

其四，從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒(méi)有超出公民預(yù)測(cè)可能性的范圍;類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。