“同股同權(quán)”VS“同股不同權(quán)”

近日港交所發(fā)布IPO新規(guī)，允許“同股不同權(quán)”的雙重股權(quán)架構(gòu)的公司上市。這是港交所的一項重大改革。想當初港交所及香港證監(jiān)會堅持“同股同權(quán)”理念，拒絕馬云的阿里巴巴在香港上市，成為港交所的一大憾事。其實港股在歷史上曾經(jīng)允許雙重股權(quán)架構(gòu)上市，但由于部分“同股不同權(quán)”的上市企業(yè)，在公司治理中接連出現(xiàn)種種令人目眩的亂象，嚴重侵害了中小股東的利益，港交所與證監(jiān)會無奈之下，只得將“同股不同權(quán)”的AB股上市制度廢掉。隨著國際商事關(guān)系的不斷發(fā)展，香港的金融地位有所下降，為提升香港作為國際金融中心城市的地位，同時也為了爭搶國際上市資源，港交所才再次進行立法改革。

一、什么是同股同權(quán)、同股不同權(quán)？

我們知道，公司是股東投資設(shè)立的具有法律人格的商事組織。其中，股東是最重要的角色。股東出資設(shè)立公司，擁有公司的股權(quán)。這一權(quán)利本質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)，但跟物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等有很大的區(qū)別。股權(quán)主要包括經(jīng)營管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)和資產(chǎn)收益權(quán)。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，上述權(quán)利可細分為12種：表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)或股份的權(quán)利、知情權(quán)、建議和質(zhì)詢權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、股利分配請求權(quán)、提議召開臨時股東大會和自行召集的權(quán)利、臨時提案權(quán)、異議股東股份回購請求權(quán)、申請法院解散公司的權(quán)利以及公司剩余財產(chǎn)的分配請求權(quán)等。

所謂“同股同權(quán)”，是指同樣的股份，同樣的權(quán)利。強調(diào)的是股東之間的權(quán)利平等。當然，不僅僅是法律地位的平等，而是指同樣的股份，在不同的股東之間，其享有的權(quán)利相同，沒有優(yōu)劣、多少、高低之別。這是公司法的應(yīng)有之義，也為經(jīng)濟合作與發(fā)展組織制訂的《公司治理原則（2004）》確定為一項基本原則。通常意義上，“同股同權(quán)”主要指“一股一權(quán)”、“一股一票”，強調(diào)股東在公司決策權(quán)方面的平等性。

了解了“同股同權(quán)”，對于“同股不同權(quán)”就比較好理解了。所謂“同股不同權(quán)”，是指持有相同股份的股東，其享有的對公司事務(wù)的決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)或資產(chǎn)收益權(quán)是不同的。其中，從公司控制的角度言，主要是指股東之間表決權(quán)的不對等。也就是說，在一個公司中，有些股東的表決權(quán)是一股一票，而另一些股東，則“一股多票”，比如，一個股東只擁有公司10%的股權(quán)，但卻擁有51%的表決權(quán)。這就是“同股不同權(quán)”。通常，此類公司一般將股東分為兩類，比如A類股東和B類股東。A類股東1股1權(quán)，1股1票，B類股東1股則享有多票，如5或10或20票的表決權(quán)?，F(xiàn)實中，一般B類股東為創(chuàng)始股東或管理層股東。A類股東則為一般股東或員工股東。“同股不同權(quán)”下，公司的控制權(quán)與公司的所有權(quán)是分離的。

“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)，實踐中主要有兩種模式：雙重股權(quán)架構(gòu)、合伙人架構(gòu)。

（一）雙重股權(quán)架構(gòu)

這種股權(quán)架構(gòu)模式是按照每股擁有的表決權(quán)大小，將普通股劃分為A、B股兩類，A股為普通股，一股一票，B股為特別股，擁有A股數(shù)倍的表決權(quán)。

雙重股權(quán)架構(gòu)充分體現(xiàn)了法律的人性特征。成長性企業(yè)在發(fā)展過程中，需要有大資金進來推動其跨越式發(fā)展，但資本是嗜血的，如何平衡看好企業(yè)未來發(fā)展的投資人與創(chuàng)始股東或管理股東的利益，是一個非常關(guān)鍵的問題?！巴刹煌瑱?quán)”的雙重股權(quán)架構(gòu)，剛好能滿足這一要求。既有利于利用這一制度來進行股權(quán)融資，又能避免因股權(quán)過度稀釋而可能導(dǎo)致創(chuàng)始股東喪失公司控制權(quán)的情況發(fā)生，從而保障企業(yè)的長期持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。我國在美國上市的百度、阿里巴巴、京東等均采用這種同股不同權(quán)的股權(quán)架構(gòu)。

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合伙人架構(gòu)是阿里巴巴的創(chuàng)新，并得到美國證監(jiān)機構(gòu)和交易所的認可。這種制度的核心仍然是“同股不同權(quán)”，但在具體操作層面，則形成了自己的特色。比如，阿里巴巴的董事會的9名席位中，阿里巴巴的28位合伙人（后增加到30人）占有5個席位的提名權(quán)，因此，雖然馬云及他的合伙人只擁有阿里巴巴集團不到10%的股份，但能通過控制董事會來控制公司。為制衡合伙人濫用提名權(quán)，該制度規(guī)定，董事候選人必須經(jīng)股東會表決通過，然后阿里合伙人又與其大股東軟銀、雅虎達成了一整套表決權(quán)拘束協(xié)議，如：（1）軟銀承諾在股東大會上投票支持阿里合伙人提名的董事當選，未經(jīng)馬云及蔡崇信同意，軟銀不會投票反對阿里合伙人的董事提名；（2）軟銀將其持有的不低于阿里30%的普通股投票權(quán)置于投票信托管理之下，并受馬云和蔡崇信支配。鑒于軟銀有一名董事的提名權(quán)，因此馬云和蔡崇信將在股東大會上用其所擁有和支配的投票權(quán)支持軟銀提名的董事當選；（3）雅虎將動用其投票權(quán)支持阿里合伙人和軟銀提名的董事當選。通過設(shè)計一整套復(fù)雜而又具體、且具操作性的制度，確保創(chuàng)始合伙人對公司的控制權(quán)。需要注意的是，這里所謂的“合伙人”不是法律上的“合伙人”，不承擔(dān)連帶責(zé)任。這里所指的合伙人，是指認同公司文化，一起創(chuàng)業(yè)打天下的人。

二、我國公司法是如何規(guī)定的？

對于“同股不同權(quán)”這個問題，我國公司法是允許，還是不允許？——我可以肯定地告訴大家，允許。怎么規(guī)定呢？概括起來說，“同股同權(quán)”是原則，“同股不同權(quán)”是例外。而且，我國公司法只允許有限公司設(shè)置“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)，股份公司只能“同股同權(quán)”。其法理和邏輯體現(xiàn)在：有限公司是人合性為主、資合性為輔的公司，在股權(quán)架構(gòu)問題上，賦予股東意思自治的權(quán)利和自由，允許股東通過公司章程對股東權(quán)利另作規(guī)定和安排。公司法第42條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。公司法第43條規(guī)定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

立法中“公司章程另有規(guī)定的除外”、“由公司章程規(guī)定”，賦予了公司及股東很大的自由權(quán)。但現(xiàn)實中對于“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)，企業(yè)家們雖有需求、有些還甚為迫切，但一則不懂法律的自由常隱藏著精妙，二則缺乏非常專業(yè)的律師在戰(zhàn)略層面提供服務(wù)，故而實踐中采取這種架構(gòu)的很少。即使有，也可能存在設(shè)計不周全的地方，甚至可能因此引發(fā)訴訟風(fēng)險。據(jù)alpha軟件檢索，相關(guān)案件有21件，多數(shù)案件結(jié)果同當事人的預(yù)想存在很大距離。

而股份公司是資合性為主、人合性為輔的公司，只能“同股同權(quán)”，不允許同股不同權(quán)。我國公司法第103條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

可見，依照現(xiàn)有《公司法》的規(guī)定，只有有限公司才能設(shè)置雙重股權(quán)架構(gòu)，而股份公司則不能設(shè)置“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)，也不允許“同股不同權(quán)”的公司上市。

三、“同股不同權(quán)”有什么法律風(fēng)險？

“同股不同權(quán)”的雙重股權(quán)架構(gòu)是在實踐中產(chǎn)生的，體現(xiàn)了公司創(chuàng)立、發(fā)展過程中股東之間利益的博弈。這一制度肇始于1971年西方的一個案例，該案的最終判決確認：股權(quán)中所包含的權(quán)利是相對獨立且可以分離的，其中包括管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)與資產(chǎn)收益權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等，對于相同股份的不同股東來說，不一定要求這幾種權(quán)利是完全的和對等的。也就是說，可根據(jù)實際情況，賦予創(chuàng)始股東或管理股東更多的管理權(quán)，同時適當減少其監(jiān)督權(quán)；而對于其他股東，則適當增加其監(jiān)督權(quán)，減少其管理權(quán)，以充分調(diào)動不同股東的積極性，兼顧公平與效率。至于怎么分配如何限制，則依據(jù)私法自治原則來解決，以體現(xiàn)程序的公平性。那么，“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)存在法律風(fēng)險嗎？有哪些風(fēng)險？

“同股不同權(quán)”是基于私法自治原則基礎(chǔ)上的一種制度，是股東對自己權(quán)利的一種自由處分。實踐中存在兩種風(fēng)險，一種是設(shè)置該股權(quán)架構(gòu)時的合法性與正當性風(fēng)險；一種是一股多權(quán)的股東濫用權(quán)利的風(fēng)險。前者的風(fēng)險，主要是程序方面的風(fēng)險。后者則兼具道德風(fēng)險與法律風(fēng)險，一旦防范和控制不好，就可能嚴重損害公司、股東以及債權(quán)人的利益。依據(jù)我國公司法第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司法第21條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

值得注意的是，上述規(guī)定只是一般性的規(guī)定，對于“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)，實踐中可能因為個案情況的千差萬別，從而導(dǎo)致風(fēng)險控制更加困難。應(yīng)該說，反對論者認為“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)違反了公司法中的公平理念，是完全沒有考慮到公司法發(fā)展的實際需要，以及股東的理智和制衡智慧，從某一個角度來看，這恰恰是商法效率原則和價值觀的體現(xiàn)。

那么，應(yīng)如何控制“同股不同權(quán)”的法律風(fēng)險？

股權(quán)是股東的重要財產(chǎn)權(quán)，除法律有強制性或禁止性的規(guī)定以外，應(yīng)適用私法自治原則。基于這點，“同股同權(quán)”的公平性并不能成為實施“同股不同權(quán)”制度的障礙。實際上，為預(yù)防和控制因此產(chǎn)生的風(fēng)險，需要特別注意兩個方面的問題。

（一）保證不同權(quán)利間的相互制衡

我們知道，任何權(quán)利都是相對的，也是對等的，“同股不同權(quán)”架構(gòu)下，享有額外表決權(quán)的股東，就需要放棄或限制另外一種權(quán)利（如監(jiān)督權(quán)），從而體現(xiàn)出公平，也為了制衡享有特殊表決權(quán)的股東濫用這種權(quán)利。實踐中，對于如何設(shè)置“同股不同權(quán)”的具體架構(gòu)，如何平衡彼此的權(quán)利，需要由非常專業(yè)的律師在戰(zhàn)略層面進行設(shè)計，從而能確保股權(quán)架構(gòu)既能體現(xiàn)股東的意志，又具有合法性和正當性。

　（二）預(yù)防和控制享有特殊權(quán)利的股東濫用權(quán)利

法律和制度是確定的、可預(yù)測的，但人性不是。隨著公司的發(fā)展變化，享有特殊表決權(quán)的股東很可能濫用其享有的權(quán)利，進而損害公司和其他股東的利益。對于這個問題，現(xiàn)有法律中的抽象規(guī)定，顯得不能很好地解決問題，因此應(yīng)當在立法或公司章程中規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情況，應(yīng)該收回其特殊權(quán)利，或規(guī)定收回該權(quán)利的條件和程序，以保護公司和其他股東的權(quán)利。

因此，我們在呼喚股份公司應(yīng)開放“同股不同權(quán)”的股權(quán)架構(gòu)改革的同時，一定要同時完善相關(guān)的法律制度。否則，網(wǎng)好開，收不攏來，會造成嚴重的負面社會效果。

延伸問題：依照我國現(xiàn)有公司法，采取“同股不同權(quán)”架構(gòu)的有限公司，如何改制為股份公司？如果要上市，只能選擇去境外嗎？對此，容后撰文討論。