術(shù)中發(fā)現(xiàn)無腫瘤，醫(yī)院必須得賠償嗎？不是！

成都商報4月23日報道，體檢查出腫瘤，需要手術(shù)切除?？墒鞘中g(shù)做到一半，之前查出的腫瘤卻不見了，手術(shù)不得不半途中止。“醫(yī)調(diào)委”建議醫(yī)院承擔全部責任，而醫(yī)院則建議謝女士通過司法途徑解決糾紛。

有專業(yè)人士認為，應(yīng)當按照民事訴訟證據(jù)的規(guī)定，凡因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，即舉證責任倒置。

也有專業(yè)人士認為，當事人要得到合理賠償，首先必須明確責任。這就需要先進行醫(yī)療事故鑒定，再進入司法流程，根據(jù)醫(yī)療事故造成的損害才能確定賠償金額。

【點評】

針對案件事實，針對專業(yè)人士的專業(yè)意見，“非專業(yè)”點評如下：

1、術(shù)中發(fā)現(xiàn)無腫瘤，醫(yī)院是否必須賠償？不是！

醫(yī)學(xué)是一門探索性、科學(xué)性、未知性、特異性、專業(yè)性的學(xué)科，疾病的發(fā)生有患者原因，疾病的治療需要患者配合，在診療糾紛中不能適用無過錯原則，也沒有這樣的立法例。一律實行過錯推定，將助長保守醫(yī)療、過度檢查，不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的進步。

因此，《侵權(quán)責任法》規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

換言之，醫(yī)療機構(gòu)如果沒過錯，那就沒！責！任！這里的過錯僅指過失，即醫(yī)療過失。那什么是醫(yī)療過失？

醫(yī)療過失，以醫(yī)務(wù)人員未盡到診療義務(wù)為判斷標準。診療義務(wù)，可以理解為一般情況下醫(yī)務(wù)人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務(wù)，即診療注意義務(wù)。也就是醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當盡到“與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”。一方面，醫(yī)務(wù)人員必須具有與所要求的資格相符的能力與技能，不能以能力不足要求免責；另一方面，醫(yī)務(wù)人員只能確保診療活動符合法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的要求，不能確?；颊咭欢ū恢斡?，不能確保所有診斷一定準確、精確。因此不能從結(jié)果來推論過失的存在。

簡言之，不是所有的誤診都是醫(yī)療過失！

2、誰來舉證證明存在或不存在醫(yī)療過失？患者！

的確，按照民事訴訟證據(jù)的規(guī)定，凡因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，即舉證責任倒置。

那是十幾年前！現(xiàn)在，《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害責任實行過錯責任原則，而非過錯推定責任，因此，應(yīng)由患者證明醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過失，否則其主張無法得到支持?？墒牵颊卟欢t(yī)療知識，怎么證明呢？的確，患者往往難以證明。因此，除非醫(yī)療機構(gòu)主動承認，否則須通過專業(yè)人員鑒定（醫(yī)療損害鑒定）來予以認定。別擔心，有醫(yī)療損害鑒定！那么，由誰來證明醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間存在或者不存在因果關(guān)系呢？患者！可是患者不懂醫(yī)療知識，……別擔心，還是有醫(yī)療損害鑒定！

3、醫(yī)療事故鑒定還是醫(yī)療損害鑒定？醫(yī)療損害鑒定！

2002年國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。

實踐中，醫(yī)療事故由醫(yī)學(xué)會組織專家進行鑒定，因醫(yī)療事故意外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，由司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。前者主要是由醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員進行，司法鑒定主要由法醫(yī)和其他醫(yī)務(wù)人員組成?；颊咂毡椴恍湃吾t(yī)療事故鑒定，即使經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定，往往還要申請司法鑒定。

《侵權(quán)責任法》涵蓋了醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，患者在診療活動中受到損害的，統(tǒng)一適用侵權(quán)責任法。有關(guān)醫(yī)療事故的規(guī)定將不再具有民事法律規(guī)范的意義，只屬于醫(yī)療行政管理的范疇。所以，進行的是醫(yī)療損害鑒定！

回到前面案例，如果患者能夠通過醫(yī)療損害鑒定，證明醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為存在醫(yī)療過失，以及醫(yī)療過失與損害之間有因果關(guān)系，再加上其他的醫(yī)療損害構(gòu)成要件，那就可以向醫(yī)療機構(gòu)主張賠償。否則，難！

【法考知識點】醫(yī)療損害責任

1、歸責原則

1.1 過錯責任原則（《侵權(quán)責任法》第54條）

患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

1.2 例外采過錯推定責任（《侵權(quán)責任法》第58條）

患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

2、構(gòu)成要件

2.1 違法醫(yī)療損害行為

違反《合同法》、《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定；違反其他法律、法規(guī)、規(guī)章、辦法等；違反醫(yī)院的管理制度、診療護理技術(shù)操作規(guī)則和常規(guī)等；違反作為醫(yī)護人員的執(zhí)業(yè)道德標準；等等。

2.2 醫(yī)療損害結(jié)果

是指醫(yī)療損害行為所造成的后果，既包括對受害人生命健康權(quán)的損害，也包括對受害人及其家屬的財產(chǎn)的損害，還包括精神損害。

2.3 醫(yī)療行為與損害之間有因果關(guān)系

《侵權(quán)責任法》未對因果關(guān)系推定作出規(guī)定，應(yīng)當由患者舉證證明因果關(guān)系的成立。

2.4 醫(yī)療過失

醫(yī)療過失，以醫(yī)務(wù)人員未盡到診療義務(wù)為判斷標準。

由患者證明醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯。但患者往往難以證明，因此，除非醫(yī)療機構(gòu)主動承認，否則須通過專業(yè)人員鑒定（醫(yī)療損害鑒定）來予以認定。對因果關(guān)系的證明同樣如此。

3、告知說明義務(wù)與患者知情同意權(quán)

醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到該義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。

緊急情況下知情同意的特殊規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！安荒苋〉没颊呋蛘咂浣H屬意見”，主要是指患者不能表達意志、也無近親屬陪伴，又聯(lián)系不到近親屬的情況，不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情況。

4、責任承擔

4.1 責任主體。本條適用用人單位責任之規(guī)定，由醫(yī)療機構(gòu)承擔責任。

4.2 免責事由。

患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：

（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任；（2）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（3）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。

5、醫(yī)療產(chǎn)品侵權(quán)責任

因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。實質(zhì)是采用產(chǎn)品質(zhì)量責任來對此加以規(guī)范。