2021成人高考專升本民法知識(shí)點(diǎn)之民法概述

點(diǎn)擊查看>>2021成人高考專升本民法復(fù)習(xí)資料

第一部分總論

第一章民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、最高人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(4)民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。

(二)民法的調(diào)整對(duì)象

《民法通則》第二條對(duì)我國民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

(1)人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉;

(2)人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一;

(3)人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。

二、我國民法的淵源和適用范圍

(一)概念

法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當(dāng)事人確立基本民事行為準(zhǔn)則的根源，也是法院裁判案件時(shí)尋求可作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的根源。

(二)民法淵源的種類

1.制定法

制定法是指我國不同的國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國締結(jié)或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：

(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：

①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;

②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;

③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。

(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范

根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)、民族自治地方的各級(jí)自治機(jī)關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項(xiàng)條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國民法的淵源。

(3)最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。

2.習(xí)慣法

法律有成文法與習(xí)慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認(rèn)習(xí)慣法是民法的淵源。我國認(rèn)為，經(jīng)國家認(rèn)可的習(xí)慣，即習(xí)慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當(dāng)在我國已有較長的歷史，民國時(shí)期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國成立后，廢除了民國時(shí)期的民法典，房屋典當(dāng)就變成了習(xí)慣法規(guī)則。

(三)民法的適用范圍

民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個(gè)方面：

1.對(duì)人的適用范圍。對(duì)人的適用范圍即指民法對(duì)哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對(duì)人的效力主要有以下幾種情況：

第一，對(duì)居住在我國境內(nèi)的中國公民和設(shè)立在中國境內(nèi)的中國法人，都具有法律效力;

第二，對(duì)于居留在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人和經(jīng)我國政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國境內(nèi)的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權(quán)利，對(duì)外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力;

第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認(rèn)可的國際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國民法的，仍然適用我國民法。

2.民法在時(shí)間上的適用范圍

民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時(shí)間段，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時(shí)停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

3.民法在空間上的效力

民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

第一，凡是由全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國際法和國際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國的駐外使館、領(lǐng)館，我國在境外的船舶、飛機(jī)等。

第二，凡是地方各級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動(dòng)，原則上都適用中國法律。

(四)民法的解釋方法

1.民法的類推適用 民法的適用，指運(yùn)用民事法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。

民法的類推適用，指在運(yùn)用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時(shí)，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進(jìn)行裁判的活動(dòng)。

2.民法的解釋

(1)文義解釋，又稱語義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其安定性價(jià)值。

(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。

(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。

(4)擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時(shí)之意思時(shí)，在可能的文義范圍內(nèi)擴(kuò)張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時(shí)，對(duì)法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對(duì)這種案型加以排除的解釋。

(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

(7)當(dāng)然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。

(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

(9)比較法解釋，指引用外國立法例及判例學(xué)說作為解釋材料來解釋本國法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。 (10)社會(huì)學(xué)解釋，指將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋，著重于社會(huì)效果預(yù)測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。

三、我國民法的基本原則

(一)民法基本原則的概念

民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。

民法的基本原則反映民事活動(dòng)的根本屬性，其內(nèi)容具有普遍的約束力，是指導(dǎo)民事立法、民事審判活動(dòng)和民事主體的民事活動(dòng)的最高準(zhǔn)則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。

(二)我國民法的基本原則

1.自愿原則

《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據(jù)自己的內(nèi)心意愿，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領(lǐng)域才可適用，而且主要在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中適用，在人身關(guān)系中其適用的空間不大，因?yàn)槿烁耜P(guān)系和身份關(guān)系原則上是不能由主體創(chuàng)設(shè)的。同時(shí)，應(yīng)注意的是，自愿原則并非當(dāng)事人可以任意作為，在民事活動(dòng)中當(dāng)事人也須遵守強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。

(1)當(dāng)事人有依法進(jìn)行某種活動(dòng)或者不進(jìn)行某種活動(dòng)的自由，他人無權(quán)干涉。 (2)當(dāng)事人有選擇行為相對(duì)人、行為內(nèi)容與行為方式的自由。

(3)當(dāng)事人有權(quán)約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。

貫徹自愿原則的同時(shí)不得違反法律中的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無效。

2.平等原則

《民法通則》第3條確立了這個(gè)原則。平等原則是指民事主體在民事活動(dòng)中法律地位平等，當(dāng)事人之間不存在一方服從另一方的關(guān)系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結(jié)果平等，即不論人的天賦、才能、機(jī)遇等如何，通過民事活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)大致均等;二是機(jī)會(huì)平等，即社會(huì)為每個(gè)人提供的機(jī)會(huì)是相同的，平等的，至于結(jié)果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，平等只能是機(jī)會(huì)平等，民法的作用和任務(wù)是保障民事主體在機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上，進(jìn)行競爭。但是，結(jié)果平等也是法律關(guān)注的，如果出現(xiàn)了普遍的結(jié)果不平等影響了人類的進(jìn)步，法律就應(yīng)當(dāng)修改有關(guān)的規(guī)則，調(diào)整機(jī)會(huì)的合理性。

3.公平原則

公平原則要求民事主體應(yīng)本著公平的觀念從事民事活動(dòng)，正當(dāng)行使權(quán)力和履行義務(wù)，在民事活動(dòng)中兼顧他人和社會(huì)公共利益。

這一原則的含義有三個(gè)方面：第一，民事主體參加民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)是公平的;第二，民事主體在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔(dān)民事法律責(zé)任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過錯(cuò)來承擔(dān)責(zé)任，雙方無過錯(cuò)但有損害的，由雙方合理分擔(dān)損失。

4.等價(jià)有償原則

等價(jià)有償原則是指在交換財(cái)產(chǎn)的民事活動(dòng)中，民事主體應(yīng)當(dāng)按照價(jià)值規(guī)律交換財(cái)產(chǎn)的原則。《民法通則》第4條規(guī)定了這一原則。

5.誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是指在民事活動(dòng)中必須實(shí)事求是、講究信譽(yù)、不規(guī)避法律、兼顧他人權(quán)益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。

這一原則，要求民事主體以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)，使當(dāng)事人的都能得到應(yīng)得的利益，不容許損人利己;當(dāng)發(fā)生特殊情況，使當(dāng)事人之間的利益失去平衡時(shí)，法官可以公平裁量，調(diào)整雙方的利益。

6.禁止濫用權(quán)利的原則

禁止濫用權(quán)利原則是指行使民事權(quán)利不得超越正當(dāng)界限、不得損害他人權(quán)益、不得違反法律和社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權(quán)利是誠實(shí)信用原則的當(dāng)然內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權(quán)利超過了正當(dāng)界限，違反法律或社會(huì)公德、侵害他人民事權(quán)益或社會(huì)公共利益，就構(gòu)成濫用權(quán)利，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。