2021成人高考專升本民法知識點之民法概述

點擊查看>>2021成人高考專升本民法復習資料

第一部分總論

第一章民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、最高人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動應(yīng)當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(4)民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護個人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。

(二)民法的調(diào)整對象

《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?/P>

1.平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點，有支配權(quán)，才能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系的起點和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系則是支配型財產(chǎn)關(guān)系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

(1)人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導被領(lǐng)導、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉;

(2)人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質(zhì)的利益。這是人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的重要區(qū)別之一;

(3)人身關(guān)系與其民事主體不可分離。由于人身關(guān)系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。

二、我國民法的淵源和適用范圍

(一)概念

法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 民法的淵源，是指民法借以表現(xiàn)的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行為準則的根源，也是法院裁判案件時尋求可作為裁判基準的法律規(guī)范的根源。

(二)民法淵源的種類

1.制定法

制定法是指我國不同的國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，以及我國締結(jié)或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：

(1)法律、行政法規(guī)中的民事規(guī)范 就法律來說，又可分為：

①民事基本法，是統(tǒng)一規(guī)定民事基本制度的法律，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法;

②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規(guī)定的法律，如合同法、繼承法等;

③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規(guī)定的法律，如公司法。

(2)地方法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例中的民事規(guī)范

根據(jù)憲法規(guī)定，地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關(guān)在所轄行政區(qū)域內(nèi)，根據(jù)憲法、法律規(guī)定的權(quán)限，可以制定、發(fā)布決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單項條例等，其中有關(guān)民事方面的規(guī)范，也是我國民法的淵源。

(3)最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。

2.習慣法

法律有成文法與習慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認為，經(jīng)國家認可的習慣，即習慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當在我國已有較長的歷史，民國時期制定的民法典將其明確規(guī)定為成文法制度。新中國成立后，廢除了民國時期的民法典，房屋典當就變成了習慣法規(guī)則。

(三)民法的適用范圍

民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時、何地、對何人發(fā)生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個方面：

1.對人的適用范圍。對人的適用范圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：

第一，對居住在我國境內(nèi)的中國公民和設(shè)立在中國境內(nèi)的中國法人，都具有法律效力;

第二，對于居留在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人和經(jīng)我國政府準許設(shè)立在中國境內(nèi)的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權(quán)利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力;

第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認可的國際慣例，應(yīng)當適用我國民法的，仍然適用我國民法。

2.民法在時間上的適用范圍

民法在時間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內(nèi)，民法持續(xù)地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規(guī)定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

3.民法在空間上的效力

民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

第一，凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務(wù)院及其各部、委等中央機關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國際法和國際慣例應(yīng)當視為我國領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。例如，我國的駐外使館、領(lǐng)館，我國在境外的船舶、飛機等。

第二，凡是地方各級政權(quán)機關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。 從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動，原則上都適用中國法律。

(四)民法的解釋方法

1.民法的類推適用 民法的適用，指運用民事法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的活動。

民法的類推適用，指在運用民事法律規(guī)范裁決具體民事案件時，由于沒有可以適用的明確的法律規(guī)范，因而比照最相類似的法律規(guī)范或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。

2.民法的解釋

(1)文義解釋，又稱語義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內(nèi)容。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。

(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。

(3)立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。

(4)擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時之意思時，在可能的文義范圍內(nèi)擴張其文義，以求正確解釋法律的內(nèi)容。后者為根據(jù)立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時，對法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內(nèi)，而對這種案型加以排除的解釋。

(6)合憲法解釋，指按憲法及階位關(guān)系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

(7)當然解釋，指法律雖無明文規(guī)定，但依規(guī)范目的的衡量，其事實較之法律所規(guī)定者更有適用理由，而徑行適用該法律規(guī)定的法律解釋方法。

(8)所謂目的解釋，指以法律規(guī)定目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

(9)比較法解釋，指引用外國立法例及判例學說作為解釋材料來解釋本國法律規(guī)定的意義和內(nèi)容。 (10)社會學解釋，指將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法。

三、我國民法的基本原則

(一)民法基本原則的概念

民法的基本原則是指在民事立法和司法中必須遵守的，其效力貫穿民法始終的根本性規(guī)則。

民法的基本原則反映民事活動的根本屬性，其內(nèi)容具有普遍的約束力，是指導民事立法、民事審判活動和民事主體的民事活動的最高準則。民法的基本原則是克服法律局限性的工具。

(二)我國民法的基本原則

1.自愿原則

《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)當遵循自愿……原則。從而確立了本原則。自愿原則是指民事主體在不違反法律的條件下能夠充分根據(jù)自己的內(nèi)心意愿，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的原則。自愿原則也稱“意思自治原則”。該原則只有在私法領(lǐng)域才可適用，而且主要在財產(chǎn)關(guān)系中適用，在人身關(guān)系中其適用的空間不大，因為人格關(guān)系和身份關(guān)系原則上是不能由主體創(chuàng)設(shè)的。同時，應(yīng)注意的是，自愿原則并非當事人可以任意作為，在民事活動中當事人也須遵守強制法的有關(guān)規(guī)定。

(1)當事人有依法進行某種活動或者不進行某種活動的自由，他人無權(quán)干涉。 (2)當事人有選擇行為相對人、行為內(nèi)容與行為方式的自由。

(3)當事人有權(quán)約定糾紛的解決方式，明確糾紛發(fā)生后的解決辦法。

貫徹自愿原則的同時不得違反法律中的強制性或者禁止性規(guī)定，否則其行為無效。

2.平等原則

《民法通則》第3條確立了這個原則。平等原則是指民事主體在民事活動中法律地位平等，當事人之間不存在一方服從另一方的關(guān)系的原則。平等作為民法的基本原則之一，具有歷史文化性，是社會進步的表現(xiàn)。平等有兩種：一種是結(jié)果平等，即不論人的天賦、才能、機遇等如何，通過民事活動產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)大致均等;二是機會平等，即社會為每個人提供的機會是相同的，平等的，至于結(jié)果上的不平等，是正常的，符合規(guī)律的。在市場經(jīng)濟條件下，平等只能是機會平等，民法的作用和任務(wù)是保障民事主體在機會平等的基礎(chǔ)上，進行競爭。但是，結(jié)果平等也是法律關(guān)注的，如果出現(xiàn)了普遍的結(jié)果不平等影響了人類的進步，法律就應(yīng)當修改有關(guān)的規(guī)則，調(diào)整機會的合理性。

3.公平原則

公平原則要求民事主體應(yīng)本著公平的觀念從事民事活動，正當行使權(quán)力和履行義務(wù)，在民事活動中兼顧他人和社會公共利益。

這一原則的含義有三個方面：第一，民事主體參加民事活動的機會是公平的;第二，民事主體在享有權(quán)利和承擔義務(wù)方面不能顯失公平;第三，民事主體在承擔民事法律責任方面，條件是公平的、相同的，通常，按過錯來承擔責任，雙方無過錯但有損害的，由雙方合理分擔損失。

4.等價有償原則

等價有償原則是指在交換財產(chǎn)的民事活動中，民事主體應(yīng)當按照價值規(guī)律交換財產(chǎn)的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了這一原則。

5.誠實信用原則

誠實信用原則是指在民事活動中必須實事求是、講究信譽、不規(guī)避法律、兼顧他人權(quán)益的原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條確立了這一原則。

這一原則，要求民事主體以誠實、善意的態(tài)度行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)，使當事人的都能得到應(yīng)得的利益，不容許損人利己;當發(fā)生特殊情況，使當事人之間的利益失去平衡時，法官可以公平裁量，調(diào)整雙方的利益。

6.禁止濫用權(quán)利的原則

禁止濫用權(quán)利原則是指行使民事權(quán)利不得超越正當界限、不得損害他人權(quán)益、不得違反法律和社會公德、不得損害社會公共利益的原則。在傳統(tǒng)民法上，禁止濫用權(quán)利是誠實信用原則的當然內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》第7條、第58條規(guī)定了這一原則。行使權(quán)利超過了正當界限，違反法律或社會公德、侵害他人民事權(quán)益或社會公共利益，就構(gòu)成濫用權(quán)利，行為人應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。